La legislación española ha desarrollado una política de previsión en relación con el tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, tal y como establece el artículo 49 de la Constitución española, y atendiendo a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Se busca proteger a las personas más vulnerables por razón de su edad o situación de discapacidad, para procurarles la atención especializada y el amparo necesario para el disfrute de sus derechos fundamentales.

En este sentido, el Ministerio Fiscal, en la Instrucción 4/2008 sobre control y vigilancia de las tutelas de personas discapaces, expresó la oportunidad de abordar diversas reformas legislativas para promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, según el artículo primero de la Convención. Los esfuerzos comunitarios sobre la discapacidad quedan plasmados en la publicación, en el Diario de la Unión Europea (DOCE), de 20 de noviembre de 2010, de la Resolución del Consejo de la Unión Europea y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo, relativa a un nuevo marco europeo de la discapacidad, en la que se apoya la aplicación efectiva de la Convención de la ONU por parte de los Estados miembros y de las Instituciones de la Unión Europea. Y en lo que respecta al legislador español la Disposición final primera de la Ley 1/2009, de 25 de marzo, que modifica la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, demanda la creación de un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar.

MODIFICACION DE LA CAPACIDAD DE OBRAR

La Convención marca nuevos rumbos a esta figura jurídica. Se abandona el llamado “modelo médico o rehabilitador”, que pasa a jugar un papel residual por limitar la capacidad de obrar de aquellas personas con alguna deficiencia física, intelectual o psicosocial, e impedirles realizar toda clase de actos de carácter personal y patrimonial, y sustituyéndoles en la toma de decisiones, para ir a un modelo “social de discapacidad”.

Modelo mediante el cual las personas que resulten afectadas por la modificación de su capacidad han de disponer de los apoyos o de la asistencia necesaria para la toma de decisiones concretas, de tal modo que no se les prive de su capacidad de forma absoluta. Se trata de impedir abusos y de que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas, para que no haya conflicto de intereses ni influencias indebidas.

La aplicación de este modelo constituye un reto en el ámbito de la legalidad vigente, pues supone, no sólo la aproximación de los tradicionales conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar, sino que incide tanto en la ley como en el procedimiento, que se asientan en la figura tradicional de la incapacitación y en el sistema tutelar como mecanismo sustitutivo de la capacidad de obrar.

Ahora se opta por una nueva herramienta que se sustenta en un sistema de apoyos, el cual se proyecta sobre las circunstancias específicas de la persona con discapacidad en relación con el acto o negocio concreto que se ha de realizar.

Afortunadamente para el Derecho español, la aplicación de este nuevo modelo no implica la derogación de la regulación vigente en la actualidad, pues la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional se orienta a compatibilizar dicha regulación con los postulados y principios informadores de la Convención.

Hay que tener en cuenta que la curatela constituye en la actualidad un instrumento adecuado para dar las respuestas exigidas por la Convención a las situaciones de modificación de la capacidad de la persona. El curador no suple la voluntad de la persona afectada, sino que complementa sus limitaciones en aquellos actos que haya de realizar la persona cuya capacidad queda modificada --y que estén especificados en la sentencia--, por lo que su función no es de representación, sino de asistencia y protección.

EL MINISTERIO FISCAL EN ESTE ASUNTO

Entrando en el papel del Ministerio Fiscal en este asunto, partimos del nuevo marco comunitario a través de la citada Resolución del Consejo de la Unión Europea (D.O.C.E. 20 de noviembre de 2010), cuya aplicación constituye un importante reto para todas las Instituciones y particularmente para el Ministerio Fiscal, puesto que, una de sus funciones constitucionales es la de intervenir en los procesos civiles que determine la ley, cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación. (Art.3.7, EOMF)

Sin perjuicio de que una vez realizadas las reformas legislativas anunciadas, la Fiscalía General del Estado pueda abordar mediante una Circular el análisis de la problemática en relación con la modificación de la capacidad de las personas, en este momento existen una serie de pautas de actuación para garantizar la intervención del Ministerio Fiscal con criterios uniformes, que debe tenerse en cuenta.

CONSIDERACIONES:

En relación a la actividad impulsora y vigilante del Ministerio Fiscal en los procedimientos sobre la capacidad de las personas se realizará el análisis concreto de la situación de la persona cuya capacidad se cuestiona, con el desarrollo de las acciones necesarias para garantizar que las funciones que la legalidad vigente otorga al Ministerio Fiscal en defensa de las personas con discapacidad sean ejercidas en términos de la mayor eficacia.

Esta intervención activa también supone que en los supuestos en los que la guarda de las personas con discapacidad sea ostentada por sus familiares, los Fiscales deban estar vigilantes del adecuado ejercicio de la misma, proporcionándoles la información necesaria para la promoción de la constitución de las instituciones de protección. En las demandas formuladas por los Fiscales o en los escritos de contestación, se deberá interesar que las resoluciones judiciales relativas a la determinación de la capacidad de las personas concreten no sólo el alcance de la modificación que proceda, sino también la medida de protección o apoyo que consecuentemente deba adoptarse.

A dicho fin deben de tomarse en consideración una serie de circunstancias que constituyen las condiciones básicas para el normal desarrollo de la vida de la persona afectada por el procedimiento, como son aquellas que resultan imprescindibles para poder ejercer con la máxima plenitud posible su capacidad jurídica.

Para ello, en cada caso concreto, se han de tener en cuenta la capacidad de decisión y de ejercicio acerca de una serie de habilidades vitales que afectan a diversos ámbitos, entre los que pueden señalarse como más importantes los siguientes: las habilidades para el desarrollo de la vida cotidiana personal e independiente, como asearse, usar medios de comunicación, limpiar, etc.; las habilidades de índole patrimonial, como el control de cuentas bancarias, manejo del dinero de bolsillo o gastos cotidianos; las de índole sanitario, referidas al propio autocuidado y en relación a tratamientos médicos, farmacológicos, rehabilitadotes y, por último, las habilidades de índole social, como pasear o decidir el lugar de residencia.

En todos los procesos relativos a la determinación de la capacidad de una persona:

- Los Fiscales interesarán que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 752 y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de esperar a la celebración de la vista, se reciba el pleito a prueba, proponiendo la pericial consistente en el examen por el Médico Forense de la persona cuya capacidad se cuestiona y/o el informe de los Servicios Sociales que se estimen adecuados, haciendo expresa mención de que en estos procedimientos, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, lo que se pretende no es limitar —in genere— la capacidad jurídica de la persona afectada, sino determinar su alcance y extensión con base a las habilidades conservadas, lo que implica, su ineludible concreción en relación con los distintos ámbitos de su vida

- Los Fiscales cuidarán especialmente de que la privación del derecho de sufragio únicamente se lleve a efecto cuando resulte necesario en atención a la situación de la persona cuya capacidad se cuestiona. Dicha medida requerirá el pronunciamiento expreso en la sentencia, en la cual deberá razonarse acerca de la valoración de las circunstancias en las que se fundamenta la privación del derecho de sufragio.

- Los Fiscales contestarán, a través de los informes anual o extraordinario previstos en los arts. 269.4, 232 y 233 CC, mediante la incorporación de la documentación complementaria precisa, la situación actual de las personas cuya capacidad haya sido modificada en procedimientos judiciales previos, ponderando en virtud de su edad, deficiencia, evolución de su situación y demás circunstancias, la necesidad de ejercitar las acciones precisas para adaptar el sistema de protección respecto de la misma, a las pautas contenidas en la presente Instrucción en relación con la especificación de sus habilidades.