La adopción de un criterio uniforme en la aplicación de la nueva regulación de los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por la LO 1/2015, ha llevado a la Fiscal General del Estado, Consuelo Madrigal, a hacer pública una circular a la que se atendrán  los fiscales en lo sucesivo.

El documento deja claro que la pornografía infantil necesariamente debe integrarse por representaciones visuales, no siendo suficiente el material de audio. Tampoco puede estimarse incluido en el radio típico el material pornográfico escrito, ni tampoco el puro y simple desnudo.

En relación a la pornografía técnica, relativa al material al que se refiere el art. 189.1 c) de la referida ley, habrá de entenderse que ese material quedará integrado por representaciones visuales de personas presentadas como menores de edad. En este sentido, los fiscales, previamente a aplicar esta disposición legal, habrán de agotar las posibilidades de determinar la edad real de la persona representada, por lo que deberán –si no se ha hecho de oficio – interesar a la Policía que investigue este extremo.

Se quiere con ello evitar que la vía de la pornografía técnica pueda utilizarse para criminalizar la posesión o difusión de imágenes de personas a las que no se les presenta como menores, a las que no se consigue identificar y respecto de las que pueda existir duda sobre si sobrepasan o no los dieciocho años.

Otro extremo, el de pornografía virtual, habrá de integrarse por “imágenes realistas” de modo que se aproximen en alto grado ala representación gráfica de un auténtico menor, o de sus órganos sexuales. Por ello, no deberán entenderse incluidos dibujos animados, manga o similares, pues no serían propiamente “imágenes realistas”, en tanto no perseguirían ese acercamiento a la realidad.

Tras la reforma operada por LO 1/2015 se suprime formalmente el tipo de pseudo pornografía infantil. Sin embargo, ello no supone la sobrevenida atipicidad de estas conductas, pues eventualmente podrán castigarse como pornografía infantil virtual o técnica. Además, quedarán excluidos del ámbito de la pornografía infantil los materiales que tengan una finalidad médica, científica o asimilada.

En la modalidad de utilización de menores en espectáculos, ha de entenderse que el menor debe intervenir en el mismo. No será subsumible en este tipo el desempeño por el menor de tareas subalternas como pudieran serlas de vendedor de entradas, camarero etc.

En este sentido, habrá de operarse el concepto espectáculo como algo amplio, pues el propio tipo delictivo incluye tanto los públicos como los privados, por lo que habrá de ser irrelevante el modo de captar a la clientela o el número de asistentes.

Por lo que a la difusión de pornografía infantil se refiere, la conducta consistente en compartir archivos mediante la utilización en Internet de un programa de los denominados P2P será subsumible en el art.189.1 b) cuando pueda acreditarse el dolo de difusión.

En cuanto a la posesión de pornografía infantil, el nuevo concepto acuñado por la reforma operada por LO1/2015 supone una ampliación del radio de las conductas típicas relacionadas con la posesión, pues será delito poseer material pornográfico virtual o técnico.

Entre las conclusiones de la Circular, se incluye el hecho de que los fiscales habrán de ser especialmente cuidadosos a la hora de acusar por meros accesos, teniendo en cuenta las graves dificultades probatorias que esta nueva modalidad entraña. Por ello, habrá de optarse por no acusar cuando no esté suficientemente acreditada la intencionalidad del acceso a los contenidos pornográficos infantiles.

Circular 2/2015, de 19 de junio de 2015, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015