3.5 Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha
3.5.1 Introducción
La Memoria de esta Fiscalía refiere cómo gran parte de las actividades cotidianas de nuestra vida se realiza en el espacio digital. En este medio compramos todo tipo de productos, contratamos los más variados servicios, buscamos información de toda índole, teletrabajamos, nos relacionamos, incluso buscamos pareja. Por ello es sencillo colegir que un gran número de delitos van a producirse en este entorno, en concreto y a fecha actual una cifra cercana al 20 % de todas las acciones delictivas en España.
Son múltiples y diversos bienes jurídicos los que pueden verse atacados por conductas de naturaleza ilícita. En el marco penal el recorrido abarca desde delitos relacionados con la libertad sexual y contra la intimidad, pasando por la violencia de género, la violencia doméstica, la libertad, la integridad moral, la integridad física, el ciberacoso, los delitos patrimoniales, hasta incluso conductas de radicalización ideológica y religiosa de menores a través de redes sociales para la potencial comisión de delitos de terrorismo o contra la seguridad nacional.
Si poner cierto orden en el mundo virtual es de por sí todo un desafío político, legislativo y social, el hacerlo para proteger a los menores es un reto sin precedentes. Y lo es por dos motivos: el primero por la forma en la que se producen las relaciones por internet, por el funcionamiento y dinámica de las redes sociales; y el segundo, porque las estadísticas muestran que, a menor edad, mayor índice cualitativo y cuantitativo de uso de las nuevas tecnologías.
En la protección de los menores en la red nos jugamos el futuro de la sociedad, y no puede haber futuro sin protección a la infancia y a la juventud, de lo que se desprende la necesidad de arbitrar mecanismos para el sano desarrollo de los niños y niñas, mecanismos de control en el uso de las redes sociales y de represión de las conductas que vulneren el libre desarrollo de la personalidad en sus distintos aspectos, también el virtual. Una sociedad que protege y ampara a sus menores, es una sociedad que se mueve para proporcionarles las herramientas adecuadas para que tengan un futuro libre a través de un desarrollo sano conforme a su edad.
Son muchos los problemas que provoca el uso de las nuevas tecnologías, principalmente debido al acceso cada vez a edad más temprana a los dispositivos tecnológicos (media de edad 10-12 años), lo que responde tanto a la libre elección de los progenitores (regalos) como en otros muchos casos, al propio sistema educativo, puesto que aumentan los colegios en los que desde primaria se han suprimido los libros de texto por los ordenadores/tabletas, lo que implica que estos menores de modo diario utilicen y se relacionen a través de las pantallas y dispositivos electrónicos. Tampoco hay que olvidar que en muchos de los casos los menores/adolescentes manejan mejor que sus progenitores los aparatos tecnológicos, al carecer estos de una formación digital adquirida de forma natural que dificulta su percepción del control. A lo anterior se añade la facilidad que tienen los más jóvenes para acceder y registrarse en las redes sociales, sin control alguno e independientemente del consentimiento de sus progenitores, pues solo suele pedirse un nombre, un apellido, una contraseña y una dirección de correo electrónico; sin que, exista verificación alguna de si efectivamente el usuario tiene la edad que dice tener.
Por ello es necesaria por parte de todos, una constante labor de concienciación sobre el uso seguro y responsable de las TIC tanto de los menores/adolescentes como de sus progenitores, que en muchas ocasiones por falta ora de concienciación ora de conocimientos, son ajenos a los riesgos que este uso entraña, así como a los centros educativos que manejan o facilitan estos dispositivos electrónicos al alumnado.
Uno de los riesgos que conlleva el mal uso de las redes sociales, es la adicción que genera en muchos de estos niños/adolescentes, aislándose de su grupo de iguales y olvidándose del mundo real, que es suplantado por una permanente vida virtual. Son frecuentes los casos de niños, niñas y adolescentes que, pese a su corta edad, ya se han sometido a tratamiento de deshabituación por su adicción a dispositivos tecnológicos, poniéndose igualmente de manifiesto el aumento de casos en que muchos de ellos solo conciben como forma de ocio el estar delante de las pantallas, lo que repercute en un bajo rendimiento escolar derivado de una evidente una falta de sueño, y todo ello ante la imposibilidad parental para establecer medidas de control.
No se generan amistades físicas, incluso se habla a través del móvil con personas que están a uno o dos metros, con los perjuicios que esto supone en su desarrollo emocional, social y físico.
Otro de los riesgos a los que se enfrentan los menores, es el acceso a contenidos inapropiados para su edad o madurez, nocivos o directamente delictivos (violencia, lenguaje ofensivo, pornografía), lo que afecta a su bienestar emocional y mental, en estas edades tan tempranas en las que están formando su personalidad. La exposición, sin ningún tipo de control a estos contenidos pone de manifiesto que, cada vez más los menores, de forma artificialmente temprana participan en este tipo de comportamientos, interiorizando los mismos y normalizándolos en sus relaciones interpersonales físicas y virtuales.
Lo anteriormente mencionado se refleja con claridad en lo que se conoce como «sexualización precoz», esto es, prácticas sexuales en menores de 14 años que asumen como normales determinados comportamientos en sí mismos degradantes, en gran parte motivados por el acceso libre a través de dispositivos tecnológicos a páginas de contenido sexual, pornografía de adultos, en la que frecuentemente se ensalza la idea del hombre dominante y la mujer sumisa y colaboradora de cualquier deseo sexual por degradante que sea (sexo violento, forzado, en grupo, con humillación, etc.), en unas edades en las que no tienen la madurez suficiente para enfrentarse a los mismos.
Ello se observa a veces en las conductas de personas sujetas a la jurisdicción de menores, siendo cada vez más frecuentes los expedientes de reforma motivados por la grabación y/o envío de vídeos o imágenes de contenido sexual, donde una vez compartidos, el emisor pierde el control de estos, divulgándose a terceros, principalmente dentro del entorno educativo de la víctima, lo que genera un daño moral en ella que en muchos casos precisa de tratamiento psicológico. A esto se añade la circunstancia de que las víctimas suelen sufrir estos hechos en silencio, pues la vergüenza o el temor a las represalias de sus progenitores hace que no los denuncien, situación de por sí ya angustiosa, que en algunos casos se ve agravada con el chantaje o la intimidación al que se ven sometidas bien para conseguir más imágenes o un encuentro físico de índole sexual.
3.5.2 Los delitos cometidos en redes contra los y las menores
Podemos apreciar una evolución legislativa plasmada en las sucesivas reformas del Código Penal, que muestra una imparable introducción de nuevos tipos penales apenas concebibles hace dos décadas. Evidencian la respuesta del legislador ante los nuevos y graves problemas que el espacio virtual plantea y que exigen una permanente búsqueda de respuesta al reto de proteger a los menores de edad que se mueven en las redes sociales.
Así, en el ámbito de los delitos contra la vida y contra la integridad física, se ubican los nuevos artículos 143 bis y 156 ter (introducidos por la reforma de LO 8/2021 de 4 de junio), que tratan de proteger, respectivamente la vida y la integridad física de menores contra la distribución o difusión en internet de información o contenidos dirigidos a fomentar o promover el suicidio o la autolesión. Resulta evidente, que las redes sociales constituyen uno de los medios más directos de comunicación y contacto con menores, en ocasiones para la consecución de fines tan siniestros como los que recogen estos tipos penales. Trata de hacer frente el legislador con estos instrumentos a una creciente alarma social, a raíz de informaciones y aplicaciones en internet, SMS, WhatsApp o cuentas de Facebook, prediseñadas para dirigirse a un público casi siempre adolescente, a los que de un modo más o menos directo se induce al suicidio o a la autolesión.
En el ámbito de la libertad sexual, las reformas han sido continuas y sucesivas durante la última década, producto igualmente de la proliferación de estas conductas y de la lógica alarma a nivel social que provocan. Lo primero a reseñar es que penetrar en los delitos sexuales contra menores de edad en las redes sociales, exige como presupuesto ahondar en las vicisitudes sobre el consentimiento y las condiciones de madurez que ha de poseer el menor para decidir sobre su propia sexualidad.
No obstante lo dicho, huelga remarcar que si las relaciones entre menores se despliegan en gran medida a través de las redes sociales, resulta obvia la necesidad de modular la respuesta penal frente a delitos sexuales contra menores de 16 años de edad cometidos a través de redes sociales, mediante una cláusula de salvaguarda que, siguiendo un criterio mixto, excluya la responsabilidad criminal atendiendo a la proximidad de edad entre el autor y la víctima; y al desarrollo o madurez física o psicológica (artículo 183 bis del Código Penal. Cláusula Romeo y Julieta).
Otro de los bienes jurídicos más sensibles en el ciberespacio, sin duda alguna, es la intimidad. Los delitos contra la intimidad, y especialmente con menores como víctimas, encuentran un desarrollo exacerbado a partir de las redes sociales. La tendencia de los menores de edad a compartir cualquier tipo de información y a «hacerse selfies» y compartir todo en las redes (Instagram o TikTok por ejemplo) unido a que una vez que se ha puesto en circulación un vídeo o una imagen a través del ciberespacio es prácticamente imposible frenar su acceso y difusión, les coloca en una posición mucho más vulnerable que a los adultos.
Se estima que en España un tercio de los niños entre 11 y 16 años han enviado mensajes de carácter sexual a través de las redes sociales. Se erige en este ámbito el delito previsto en el artículo 197.7 del Código Penal (sexting) que criminaliza las conductas que cedan o difundan una imagen o vídeo íntimo de un/a menor sin su consentimiento, aunque esta imagen o vídeo hubiere sido inicialmente difundida o compartida voluntariamente por él/ella. Además, puesto que las relaciones de afectividad y sentimentales de los más jóvenes orbitan alrededor de las redes sociales, gran parte de las conductas relacionadas con la violencia de género o doméstica, ocurrirán en el mundo digital: por ejemplo, el acoso u hostigamiento del artículo 172 ter, las amenazas del artículo 171, las injurias y/o vejaciones injustas del artículo 173.4, los delitos contra la intimidad, o las coacciones de los artículos 172.2 y 172.3 CP.
La ciberviolencia de género encuentra en las redes sociales, excelentes vehículos comisivos entre los más jóvenes. Podemos mencionar comportamientos tales como: interferir en las relaciones sociales de la pareja o expareja en internet con otras personas; espiar el móvil; censurar fotos o incluso los likes que la pareja decide hacer públicos y compartir en redes sociales; exigir a la pareja que muestre dónde está con su geolocalización; obligar a que envíe imágenes íntimas; comprometerla para que facilite sus claves personales o mostrar enfado por no tener siempre una respuesta inmediata online, son algunas de las conductas de una tremenda lista de viciados comportamientos que proliferan en la red. Al final, queda patente que la red no altera la esencia del delito clásico, solo muta el modo de comisión de este. Viejos delitos, nuevos caminos para perpetrarlos.
El ámbito penal no agota la casuística de problemas que pueden generarse en la relación entre menores y redes sociales. Constituye un paradigmático ejemplo la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y la propia imagen, que otorga una protección en la vía civil frente a intromisiones que resulten de una extralimitación al derecho a la libre expresión.
El artículo 7 de esta Ley, modificado en 2010, establece ilícitos civiles que pueden cometerse por medio de las redes sociales. Estas intromisiones dan pie a un catálogo de medidas de protección civil de estos derechos, para poner fin a la intromisión ilegítima, y la indemnización en caso de acreditación del perjuicio, con una especial protección cuando la víctima de la violación del derecho al honor y la intimidad sea un menor de edad.
Uno de los casos más graves tratados por la sección de Toledo tuvo que ver con el expediente tramitado a un menor por diferentes delitos contra la libertad sexual a víctimas (también menores, un total de 14 víctimas y todos ellos varones), en el que a través de diferentes perfiles falsos, conseguía que aquellas le enviasen fotografías íntimas, o les obligaba a realizar actos sexuales denigrantes, grabándose las víctimas para ello, exigiéndoles después que le enviasen dichos archivos bajo amenazas de destrozar su vida o publicar lo previamente enviado a todos sus contactos.
Por ello, es fundamental educar en la trascendencia de lo que se va a publicar en redes antes de hacerlo, dado que, muchas de las imágenes que se envían ya no hay formas de borrarlas o detener la difusión, el daño ya es irreparable.
También cada vez son menos puntuales los problemas de suplantación de identidad en las redes sociales. Muchos niños/as comparten sus contraseñas o las facilitan a terceros, sin ser verdaderamente conscientes del peligro que conlleva, no ya solo por el acceso a datos personales de la cuenta, sino por la utilización de dicha cuenta para cometer hechos delictivos amparándose en dicha suplantación.
Son frecuentes entre compañeros de un centro educativo, los comportamientos consistentes en abrir un perfil en una red social a nombre de una víctima sin su consentimiento, y desde dicha cuenta, añadir comentarios en los que se critica o burla o denigra a terceros, subiendo imágenes, a veces retocadas o creadas por Inteligencia Artificial.
De igual forma, el uso de redes sociales en materia de acoso escolar y amenazas está íntimamente relacionado. En muchos casos una vez que termina el horario escolar, el acoso sigue a través del móvil (WhatsApp, Instagram, etc.), situación a veces amparada en el erróneamente considerado anonimato del entorno virtual, pues muchos de estos delitos se cometen por menores animados por la falsa creencia de impunidad sobre lo que acontece en internet en general, y en las redes sociales en particular.
Por la Fiscalía de Guadalajara se incide en la problemática que se plantea en orden a la investigación de estos delitos, por un lado porque en muchas ocasiones los archivos ilícitos son eliminados por la propia víctima, y de otro por las dificultades de identificar al responsables que no siempre es el titular de la línea ante la poca fiabilidad que en ocasiones proporciona el dato de la IP.
La Fiscalía de Cuenca aborda la temática escogida desde otra perspectiva, y se centra en las posibilidades que articulan las distintas plataformas y redes sociales de ejercer el derecho de supresión respecto de contenidos que afecten a la intimidad de la persona cuando de menores de 14 años se trata, que han de llevar a cabo sus progenitores o tutores legales, quedando siempre la opción de ejercitar este derecho a través de la Agencia Española de Protección de Datos.
En la Memoria de la Fiscalía de Albacete se refiere la responsabilidad que tienen las plataformas en las que se publican estos contenidos. Los artículos 189 ter CP, para la promoción de los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores, y 366 CP, para la promoción del trastorno alimentario, prevén la responsabilidad de las personas jurídicas en estos comportamientos delictivos. Para ello será necesario que los titulares de esas redes sociales tengan cabal conocimiento del contenido infractor y no reaccionen frente a él retirándolo, aun cuando no se haya formulado requerimiento expreso en tal sentido. La cuestión está vinculada con las medidas de compliance penal previstas en el artículo 31 bis del Código Penal.
Otra cuestión de interés que aborda esta memoria es la relativa a la cesión de los datos de los menores que se vierten en redes sociales y, en concreto, la edad a la que se les presume maduros para esta cesión. Así, el Reglamento General de Protección de Datos 2016/679, de 27 de abril, de la Unión Europea, establece en 16 años esta edad para consentir por sí solos el tratamiento, aunque permite que los Estados la establezcan hasta en 13 años. La Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, en su artículo 7, fija esta edad en los 14 años, requiriendo el consentimiento de los padres para el tratamiento de los menores de esa edad y encomienda a los padres, madres o representantes legales de los menores que estos «hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales» (artículo 84). Por su parte, el artículo 92 realiza una encomienda de protección a los centros educativos frente a la difusión de los datos de los menores en las redes sociales. Sin embargo, todas estas prevenciones caen en saco roto cuando no se establecen medidas de control eficaz de la edad para el alta en la red social. Es generalmente conocido que los menores falsean sus fechas de nacimiento para ser admitidos en las redes sociales y por ello se requiere la introducción de medidas tecnológicas que procuren el control efectivo de la edad para garantizar el cumplimiento de las normas que referimos.
Por su parte la Memoria de Ciudad Real alude a los supuestos de ataques que se producen de forma física y cómo son grabados, difundidos y/o compartidos en las redes generando alarma en el entorno propio del menor afectado, en muchos casos es el mismo que el del menor autor de la agresión (localidad, centro educativo, grupo de iguales…), lo que conlleva y exige una intervención educativa con el menor de asunción de responsabilidad y de concienciación en el abuso de redes sociales. Como ejemplo de estas conductas se alude a un supuesto ocurrido en el año 2023, protagonizado por menores de 14 años, todos alumnos del mismo centro educativo, en el que un menor obliga a otro compañero a realizarle una felación, siendo tal conducta grabada y creando de este acto un gif inmediatamente difundido entre diversos grupos de WhatsApp con la consiguiente burla, improperios y comentarios hacia los afectados.
Por último, se hace referencia a la actuación de los padres en cuanto a la protección de sus hijos en cumplimiento de su obligación de velar por ellos, cuando estos acceden a las redes sociales de aquellos para garantizar su seguridad. Se cita la STS de su Sala 2.ª, núm. 864/15, de 10 de diciembre, que considera justificado el acceso de la madre de una menor a la red social Facebook, entre otras razones, por ser titular de la patria potestad «concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor, y la existencia de signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. Se trataba además de actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla cesar (…)».