Memoria de la Fiscalía General del Estado 2012

---- Vigilancia penitenciaria

Como en años anteriores, y aun cuando son muchas las cuestiones de interés suscitadas por los Fiscales que asumen esta responsabilidad en las distintas Fiscalías, son sustancialmente dos las que acumulan mayor carga de preocupación y comentario en las distintas Memorias: por una parte, la problemática que conlleva la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad; y por otra la situación actual de nuestros Centros Psiquiátricos Penitenciarios, al haber perdido peso los problemas derivados de una situación de sobreocupación de los distintos Centros Penitenciarios de nuestro país, cuestión ésta que parece ofrecer mejores perspectivas que en años anteriores.

Los trabajos en beneficio de la comunidad siguen provocando ríos de tinta en las distintas Memorias, no sólo por las dificultades intrínsecas para la ejecución de esta pena, sino también por el extraordinario incremento producido en el número de las mismas, y ello como consecuencia de la entrada en vigor, el 02.12.2007, de la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, por el que se modifica el CP en materia de seguridad vial y de la que se desprende la imposición de dicha pena como principal (conjunta con la de multa) en los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de conducción a velocidad excesiva (art. 379), así como de su previsión para determinados delitos de amenazas y coacciones en el ámbito familiar.

Sin embargo, y como ponen de relieve varias Fiscalía las revisiones de sentencia motivadas por la entrada en vigor de la LO 5/2010, en materia de seguridad vial, ha supuesto un alivio para los sobrecargados servicios sociales penitenciarios, como parece también lo será la del RD 840/2011 en esta materia, al reducir las incidencia en la ejecución de los planes, que ahora pasan a ser inmediatamente ejecutivos desde su confección.

Las dificultades más significativas en torno al cumplimiento de esta pena se centran por las distintas Fiscalías en las siguientes cuestiones concretas:

En ocasiones, el penado no ofrece una adecuada justificación respecto a sus ausencias en el desempeño de las actividades previstas en el plan de ejecución aprobado, o manifiesta que ha recurrido la sentencia judicial, sin que esta circunstancia haya sido constatada. En estos casos se suele acudir al artículo 49.6 CP en donde se señala que en caso de dos ausencias injustificadas al trabajo o rechazo voluntario al cumplimiento de la pena, una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en otro Centro o entender que se ha incumplido la pena, en cuyo caso se deduce testimonio por delito de quebrantamiento de condena, de conformidad con el artículo 468 CP, con remisión al Juzgado de Guardia.

A veces las dificultades surgen a partir de que el condenado no puede cumplir el plan prefijado, bien por hallarse desarrollando otra actividad laboral, en cuyo caso se modifica el calendario de cumplimiento, bien por haberse traslado a otra localidad, en cuyo caso se solicita desde los Servicios Sociales Penitenciarios que se traslade el expediente a su localidad de residencia para continuar con su ejecución.

En muchas ocasiones las dificultades surgen a partir de la inexistencia de plazas para el cumplimiento de la pena. En la búsqueda de nuevas alternativas que permitan el efectivo cumplimiento la Dirección General de Instituciones Penitenciarias ha venido ofertando “talleres de sensibilización en materia de seguridad vial” a los condenados por delitos de esta naturaleza. En este campo merece mencionarse la reforma operada en el CP a partir de la LO 5/2010, de 22 de Junio, que siguiendo el RD 515/2005, modifica el párrafo 1.º del artículo 49 CP, ampliando las actividades de utilidad pública a la participación del penado en talleres o programas formativos de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y similares, todo lo cual requeriría una mayor implicación social y de las Administraciones Públicas con el objeto de poner a disposición de la Administración de Justicia los recursos materiales y personales necesarios para poder ejecutar eficazmente este tipo de penas.

---- Delitos económicos

Lo que más sorprende al efectuar una aproximación al número de asuntos despachados, no es tanto la cifra de los mismos, cuanto el tiempo invertido en su investigación y enjuiciamiento. Este hecho, que con razón ha sido definido como “el mayor cáncer que asola a la Administración de Justicia”, es especialmente significativo en nuestra materia.

Es cierto que las causas son variadas y no fáciles de eliminar —complejidad de la materia, atasco crónico de algunos Juzgados, oficina judicial obsoleta, diligencias complicadas de realizar, escasa colaboración de Abogados y Procuradores y remisión tardía de expedientes por la Agencia Tributaria, entre otros—, pero la constatación y análisis del fenómeno es absolutamente desolador, sobre todo cuando se observa que las dilaciones son de tal naturaleza que en ocasiones llegaron a provocar la prescripción del delito o delitos investigados, o cuando menos sentencias que por tardías serán absolutamente ineficaces.

La preocupación de los Fiscales delegados por el problema expuesto hace que cada año sea uno de los temas recurrentes en las Memorias que elevan al Fiscal General del Estado. Por ello, será uno de los temas a tratar en la próxima reunión de Fiscales Especialistas, para la búsqueda, de medidas que, cuando menos, aminoren la dimensión del fenómeno.

En lo que se refiere a la cuantificación de los asuntos de esta materia que han tenido entrada en Fiscalía, hemos de insistir en el lamento ya tradicional, de la carencia de un sistema informático homogeneizado que permita ofrecer unas estadísticas absolutamente fiables.

En todo caso, sí se puede afirmar que existe una tendencia al alza en el número de delitos contra la Hacienda Pública. Han aumentado de forma significativa las investigaciones por defraudación de IVA, mientras permanecen estables o se reducen algo las referidas a IRPF.

Parece que este hecho puede deberse en gran medida a que la política de la Agencia Tributaria se ha orientado en esa dirección. Los delitos societarios, aún reconociendo las dificultades para proceder a constatar su número de forma aproximada, parecen haberse estancado, las escasas referencias que de de ellos tenemos, abonan la tesis de que se mantienen en cotas parecidas a las de años anteriores.

---- Cooperación Penal Internacional

El crecimiento de actividad de la Fiscalía española en materia de cooperación internacional se plasma estadísticamente en la recepción de 1.557 comisiones rogatorias pasivas tramitadas directamente por la Fiscalía a través de los correspondientes delegados en materia de cooperación internacional. Estos datos suponen un notorio aumento de la actividad de la Fiscalía en esta materia, concretamente del 31,28 por cien, si se compara con las 1.186 comisiones rogatorias ejecutadas en el año 2010.

Destacar que hay un grupo de Fiscalías Provinciales con una actividad muy superior al resto en esta materia, sin dejar de señalar que todas ellas experimentan un marcado crecimiento durante el año 2011. Destacan, así, el número de 246 comisiones rogatorias de Madrid, las 146 solicitudes recibidas en Barcelona o las. 95 ejecutadas en Málaga. La Comunidad Valenciana sigue siendo una de las más activas y con el incremento de actividad más notable, así se observa en las 98 solicitudes recibidas en la Fiscalía de Alicante frente a 86 del año anterior, pero sobre todo destaca el especial crecimiento que reflejan las 107 solicitudes recibidas en la Fiscalía de Valencia frente a las 57 del año pasado, lo que supone un incremento del 87,72 por cien. A ellas se suman las 19 comisiones rogatorias recibidas en Castellón.

Por otro lado, siguen creciendo también la actividad de otras Fiscalía de tamaño medio, destacando las 42 solicitudes recibidas en Las Palmas que duplica el número de las recibidas en 2010. Por el nivel de incremento hay que dejar constancia expresa de las 33 comisiones rogatorias recibidas en Almería frente a las 7 del año 2010, lo que supone un crecimiento del 371,43 por cien. Como en años anteriores se mantiene constante el crecimiento en las Fiscalías de Pontevedra con 47, y en Baleares donde pasan de 33 a 49. Se incrementan también los expedientes de la Fiscalía de Sevilla, donde alcanzan el número de 37 frente a las 15 que se registraron en 2010. Otras Fiscalías reciben un número no desdeñable que debe constatarse como Tarragona con 22, Tenerife con 19, Zaragoza, Badajoz y Navarra con 16, Córdoba con 15, Murcia y Orense con 13, Vizcaya y Granada con 12 y Huelva y Guipúzcoa con 10. Asturias recibió 7 este año que supone más del doble que en el año 2010. El resto de las provincias recibió menos de 10.

Esta creciente actividad de la Fiscalía relacionada con las solicitudes de auxilio internacional ha hecho que se considerase necesario sustituir el registro manual previsto en la Instrucción 2/2003 por un registro automatizado especifico de Comisiones Rogatorias e informes del Fiscal en materia de auxilio judicial internacional. Este Registro (CRIS) se ha puesto en marcha en Diciembre de 2011, y en él se apuntan ya todas las actividades del Ministerio Fiscal en esta materia, lo que permitiría realizar una mejor labor de coordinación además de poder disponer de unos datos estadísticos actualizados.

Por otra parte, y en relación ya con la tarea de la Fiscalía General en esta materia cabe destacar que la reciente creada Unidad de cooperación internacional (UCIF) no solo ejerce labores de coordinación si no que mantiene una importante labor operativa, como se encarga de mencionar la Instrucción 1/2011 que regula su funcionamiento. Así, cabe mencionar en esta reseña estadística, que la Unidad recibe un número importante de solicitudes de auxilio internacional que en ocasiones canaliza dirigiéndolas a la autoridad competente (Fiscalías especiales, Provinciales, o Juzgados) pero en otros ejecuta directamente llevando a cabo las diligencias solicitadas. Para ello se mantiene en la Unidad una relación directa con las Unidades Centrales de Policía Judicial de la Guardia Civil y de la Policía Nacional, además de una intensa y fructífera relación con la oficina española de INTERPOL.

Así, el resumen estadístico de las solicitudes de auxilio recibidas en este Unidad durante arroja un resultado de 84 expedientes de cooperación. De ellos, 28 fueron incoadas aún en la Secretaría Técnica y las restantes 56 ya en la nueva UCIF. Desde un punto de vista casuístico, destaca la actividad desarrollada por la UCIF en relación con el caso de Óscar Sánchez Fernández, ciudadano español entregado el 13 de Octubre de 2010 por la Audiencia Nacional a las autoridades italianas en ejecución de una orden europea de detención y que fue condenado a la pena de 14 años de prisión. Posteriormente a dicha condena la Unidad recibió documentos e informes sobre la posibilidad de que fuera otra persona el verdadero autor de los hechos.

Por ello, el 19 de Julio de 2011 la Fiscal de Sala de Cooperación Internacional puso formalmente en conocimiento de las autoridades de Italia estas investigaciones a través de un traslado espontáneo de información por la vía del artículo 18.4 del Convenio de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada (Convenio de Palermo) dicha información. Recibida esta información, la Fiscalía de Nápoles inició unas diligencias de investigación para comprobar estos hechos, cursando varias comisiones rogatorias que fueron ejecutadas en su totalidad en un plazo de dos semanas por la Unidad de Cooperación Internacional desde donde se coordinó la ejecución de todas las diligencias, con la inestimable colaboración de los Delegados de Cooperación de Las Palmas, Girona y Barcelona. Finalmente y gracias a esta labor de cooperación, el condenado Óscar Sánchez fue absuelto y puesto en libertad en marzo de 2012 regresando a España.

---- Delitos informáticos

Como puede observarse el volumen más importante de procedimientos incoados corresponde a los delitos de estafa que suponen casi un 65 por 100 del total de causas iniciadas por los órganos judiciales territoriales. La incidencia en este ámbito de la utilización de las TICs es tal que en la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Navarra se hace constar que aproximadamente un 40 por 100 de los hechos inicialmente calificados como estafa, que dieron lugar a la incoación de procedimiento judicial en el año precedente, se cometieron aprovechando las ventajas de estas nuevas tecnologías.

La referencia genérica a los delitos de estafa, que es en definitiva la tipología delictiva aplicable y el término identificador a efectos estadísticos, incluye en realidad comportamientos de muy variada índole cuya investigación genera también cuestiones técnico-jurídicas de muy diversa naturaleza.

En ocasiones la defraudación se lleva a efecto a través de la utilización informática de la numeración y claves de tarjetas de crédito pertenecientes a otras personas que, completamente ajenas a ello, resultan perjudicadas por el uso indebido de las mismas. En palabras del Fiscal Delegado de Guipúzcoa, el acceso de los ciudadanos particulares a páginas web de contenido dudoso (páginas de pornografía de pago, farmacia clandestina y otras) en las que se les pide la introducción de dichos números, así como la práctica de captación de esos datos en establecimientos mercantiles, a través de empleados desleales, han generado ingentes bases de datos que los delincuentes de todo el mundo utilizan para la adquisición fraudulenta de bienes en los puntos más distantes del planeta.

En otros casos se trata de operaciones de venta fraudulenta de objetos en portales de subasta en los que las potenciales víctimas son incontables e indeterminadas dado el carácter amplificador que ofrece internet en la difusión del engaño. Generalmente quienes resultan captados por la aparente oferta son invitados a enviar el importe de la operación concertada a través de canales que no permiten su posterior recuperación en tanto que el autor hace desaparecer el rastro para su ulterior localización. De esta forma, efectuado el desembolso, los perjudicados ni perciben los bienes presuntamente adquiridos ni encuentran forma de resarcirse del abono realizado.

A las dificultades inherentes a la investigación de este tipo de acciones, complicada en muchas ocasiones porque los autores de la defraudación actúan desde terceros Estados, se une en un número de ocasiones difícil de precisar, como acertadamente mencionan las Fiscalías de Lugo y Huesca, la escasa cuantía del perjuicio individualmente causado –no superior en muchos supuestos a los 400 euros– y la dispersión geográfica de las victimas –lo que dificulta el establecimiento de conexión entre ellas– circunstancias que conjuntamente determinan que la conducta acabe siendo finalmente tipificada como falta de estafa.

A este efecto contribuye también, como señala el Fiscal Delegado de Córdoba, la inexistencia, hasta el momento, de un sistema de control de las infracciones leves que permita establecer relaciones entre unas y otras. Las consecuencias que ello genera son evidentes, ya que no solamente se reduce la respuesta punitiva ante estos comportamientos sino que también, el menor reproche penal del hecho ilícito, incide en los instrumentos susceptibles de ser utilizados para la determinación del responsable criminal o incluso, como apunta el Fiscal Delegado de Granada, en la posibilidad de solicitar cooperación internacional por parte de aquellos países en los que existe limitación cuantitativa a estos efectos. Al respecto reflexiona el Fiscal Delegado de Cádiz sobre el efecto positivo que, en relación con este problema y, en definitiva, en orden a establecer la debida relación entre estas infracciones, puede suponer el establecimiento de una adecuada coordinación tanto a nivel provincial como nacional.

También en este apartado han de incluirse las operaciones defraudatorias de carácter multietapa, entre las que se encuentra el phishing, actividad delictiva a la que se refieren muchas de las memorias provinciales por su frecuencia y por los problemas que genera, tanto en la investigación criminal como en la calificación jurídica de la conducta realizada por quienes son detenidos y pueden ser juzgados en nuestro país. Se denominan multietapa, según explican el Fiscal Delegado de Guipúzcoa y el Fiscal Jefe de Albacete, también Delegado de Criminalidad Informática en esa provincia, por tratarse de conjuntos delictivos ejecutados con el propósito de apoderamiento de cantidades económicas de cuentas bancarias operadas por banca electrónica.

La mecánica, tal y como indican, incidiendo también en ello el Fiscal Jefe de Toledo, consiste en la apropiación de las claves de banca electrónica por mecanismos de ingeniería social (engaño por mensajes fraudulentos de correo electrónico, páginas web simulando las legitimas de entidades bancarias etc.) o ingeniería informática (alteración de las direcciones DNS de las páginas web auténticas –web spoofing o pharming– o introducción de códigos maliciosos, malware o troyanos que captan las claves legítimas).

Posteriormente esas claves son utilizadas para ordenar trasferencias desde las cuentas de las victimas a otras abiertas a nombre de terceras personas, conocidas en el argot como mulas, que, captadas generalmente mediante ofertas de trabajo difundidas por la red, son las encargadas de retirar los fondos ilegítimamente obtenidos y ponerlos a disposición de la organización, a través de entidades tales como Wester Union o similares, a cambio de una remuneración que no es sino una determinada comisión sobre el importe de la operación realizada.

Se da la circunstancia de que estas actividades generalmente son dirigidas por organizaciones criminales radicadas en terceros Estados, más allá de nuestras fronteras e incluso del espacio común de la Unión Europea. Ello explica las dificultades para la identificación y localización de quienes planifican y coordinan este tipo de actuaciones y de quienes, en definitiva, se aprovechan de las cantidades así obtenidas.

Se están dando pasos en el ámbito de la cooperación internacional para poder dar una respuesta efectiva a estos comportamientos pues, no en vano, sus efectos se extienden por todos los países de nuestro entorno y en ese sentido durante el año 2011 se han ido realizando algunas investigaciones conjuntas con autoridades policiales y judiciales de otros Estados. Sin embargo, por el momento, en nuestro país, la actuación policial y judicial se ha centrado básicamente en aquella fase de la actividad que se lleva a efecto en el territorio nacional y en concreto la que desarrollan los llamados mulas.

Al respecto resulta controvertida la calificación jurídica de esta conducta que aun cuando, analizada en el marco de la operación total realizada, constituye sin duda un acto más de la actividad defraudatoria, y en consecuencia de una estafa imputable a la mula en calidad, generalmente, de cooperación necesaria, debido a la ausencia de indicios sobre el conocimiento o, incluso de la sospecha, por parte de estas personas del iter criminis en su conjunto, y en especial de la fase delictiva en la que no intervienen, se está efectuando cuando así se estima necesario, la formulación de calificaciones alternativas a la de estafa, bien por delito de receptación bien de blanqueo de capitales, posibilidad esta última a la que se están acogiendo en ocasiones los órganos de enjuiciamiento dictando sentencia condenatoria en ese sentido.

En relación con esta técnica defraudatoria conocida como phishing apunta la Fiscalía de Lleida, a partir de información recogida del Cuerpo de Mossos d’Esquadra, que se está detectando en los últimos meses una evolución en su dinámica comisiva en la que se sustituye la utilización de mulas por el uso de identidades falsas para abrir cuentas en las que recepcionar los fondos que posteriormente se retiran a través de cajeros automáticos.

Por otra parte del examen de los datos generales acerca de procedimientos incoados se colige la importancia que tienen, en el ámbito de la Criminalidad Informática, las investigaciones por conductas incardinables en los delitos de pornografía y corrupción de menores o con personas con discapacidad. Aún cuando su cifra es muy inferior a la de las estafas supone un destacable porcentaje muy próximo al 13 por 100 del total expedientes judiciales incoados en 2011.

La modalidad más frecuente de estas actividades delictivas la integran, sin duda, los supuestos de descarga para propia posesión y difusión de pornografía a través de la red si bien, y en palabras de la Fiscalía de Sevilla, en torno a ellas se manifiestan algunos otros comportamientos delictivos típicos como pudieran ser los referidos a la venta, exhibición, facilitación de la difusión de la pornografía e incluso, excepcionalmente los comportamientos de producción de pornografía infantil.

La distribución de pornografía admite cualquier tipo de conducta que posibilite la simple visualización del material pornográfico por personas diferentes de quien pueda considerarse poseedor del mismo, conductas que concreta más adelante el mismo Fiscal Delegado en las de envío directo de la pornografía a terceras personas a través de contactos en tiempo real entre ellas –como puede ocurrir en foros y chats de conversación– o bien a través del correo electrónico o mediante colocación de material pornográfico en redes peer to peer o en discos duros virtuales, sin destinatario concreto.

Como indica la memoria de la Fiscalía provincial de Las Palmas el objeto de la mayoría de estos procedimientos es el de descarga a través de la red de archivos conteniendo pornografía en los que frecuentemente la investigación queda limitada a la persona que se descarga esos archivos sin vinculación o relación en la obtención del material con otras personas concretas que el mismo conozca.

Es decir, aun cuando las operaciones policiales se realicen simultáneamente en relación con una pluralidad de personas y se practiquen numerosas detenciones, la inexistencia de base jurídica para sostener una acción concertada o alguna forma de asociacionismo o estructura criminal suele determinar que cada una de las actuaciones individuales sea examinada en un procedimiento independiente. Con claridad lo expresa el Fiscal Delegado de Granada al indicar que las operaciones por pornografía infantil obedecen a actos de cooperación policial en el seno de investigaciones marco periódicas contra las redes peer to peer de intercambio. No aparecen datos de asociación criminal en dichas operaciones, sino de personas que intercambian de forma simultánea y sin más coincidencia que la del empleo del mismo sistema informático de intercambio.

En este tipo de procedimientos la investigación frecuentemente se inicia por denuncia de particulares que al acceder a cualquier tipo de archivo en la red se encuentran, inesperadamente, contenidos pedófilos. En otras ocasiones, son las propias unidades especializadas las que, utilizando herramientas como el Child Protección System (CHS) ó similares, localizan actividades de esta naturaleza en internet, bien sea en redes peer to peer o en foros específicos y estas investigaciones también se extienden, cuando ello resulta procedente, a otras modalidades de intercambio como las que se llevan a efecto a través de la telefonía móvil.

En todo caso es un hecho cierto que la investigación de estos comportamientos presenta cada vez mayores dificultades al utilizar sus autores medidas de seguridad cada vez más efectivas como el sistema TOR, que posibilita la comunicación a través de Internet de forma anónima, o los software de encriptación y de ocultación de archivos.

Aun cuando en esta materia la cifra negra de criminalidad es enorme y la actuación policial y judicial contra este fenómeno resulta, por el momento, insuficiente, se percibe en los últimos años un incremento en el volumen de investigaciones y un esfuerzo importante tanto por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad como del Ministerio Fiscal y de las autoridades judiciales por poner coto a estas perversas prácticas.

Se comenta al respecto en la memoria de la Fiscalía de Madrid, que solo en ese territorio provincial y durante el año 2011 se llevaron efecto más de ochenta entradas y registros en domicilios particulares con la finalidad de proceder a la recogida de evidencias por posible delito de tenencia y distribución de pornografía infantil.