4.2 En relación con las expulsiones sustitutivas del Proceso Penal (artículos 57.7 LOEX y 89 CP)

4.2.1 Incidencias si las hubiera, en la aplicación del art 57.7 de la LOEX. Coordinación con las autoridades administrativas y control de la resolución administrativa

Durante el ejercicio 2025, los/as fiscales delegados/as de Trata de Personas y Extranjería (FDTPE), han emitido un total de 1.287 informes relativos a expulsiones de ciudadanos extranjeros incursos en procedimientos penales, cifra que supone un incremento del 15,20 % respecto a los 1.117 informes emitidos en 2024, consolidando así la tendencia ascendente ya iniciada en 2023. En cuanto a su distribución territorial, en 2025 los mayores volúmenes de actividad se concentran en las provincias de Madrid (219), Gipuzkoa (100), Málaga (123) y Asturias (136).

En general, los informes son favorables, y se ajustan a los criterios de la FGE (Circular 2/2006) sobre la materia.

Sigue suscitando dudas la posibilidad de aplicar la expulsión del art 57.7 LOEX cuando ya hay condena (no susceptible de sustitución conforme al art 89 CP), a la vista de la expresión procesado o imputado utilizada en el precepto. También cuando se trata de una pena suspendida, o cuando se ha impuesto una pena no privativa de libertad que, a priori, no puede cumplirse en el país de origen. En la Memoria del año 2023 se trató esta cuestión, de difícil solución si no se aborda una reforma que confiera soporte legal a esta posibilidad. De hecho, las audiencias provinciales emiten resoluciones contradictorias en esta materia (a favor, por ej., Navarra, Vizcaya; en contra Las Palmas, Cantabria). La interpretación favorable a autorizar la expulsión se fundamenta en el agravio comparativo que supone informar desfavorablemente la expulsión de quienes tienen antecedentes penales frente a los que carecen de ellos, y en una interpretación amplia de los términos procesado o imputado. Además, existe el riesgo de que se puedan alcanzar conformidades con penas inferiores a un año con el fin de eludir la expulsión autorizada en otras causas. Finalmente hay informes en los que se alega que las penas pendientes pueden cumplirse en su país si el ciudadano extranjero es expulsado, como sucede con la prohibición de aproximación o comunicación.

Los/as fiscales delegados/as, reiteran en sus memorias del año 2025, la imposibilidad de ejercer un control efectivo sobre esta materia, al depender de la voluntad de colaboración y de la diligencia de los/as fiscales de la plantilla, que emiten los informes en el curso de los procedimientos que tienen asignados. Asimismo, persisten los problemas de registro en el sistema Fortuny y en las aplicaciones de gestión procesal propias, lo que dificulta la obtención de datos agregados fiables a nivel provincial y estatal.

Se subraya, un año más, la importancia de la comunicación fluida y ágil con la Brigada Provincial de Extranjería. Por ejemplo, para que la/el fiscal solicite antes del juicio un informe de arraigo, o para que pida que en la hoja sobre la situación de irregularidad del extranjero consten sus circunstancias personales; así como para estar informado a tiempo de si un ciudadano extranjero no va a poder ser documentado o aceptado por las autoridades de su país de origen.

Asimismo, se clarifica definitivamente la cuestión que puso de manifiesto la delegada de Navarra en la Memoria anterior, acerca de la necesaria o potestativa audiencia al interesado en el trámite del art. 57.7 LOEX, pues tal y como se refirió, aunque este trámite no se encuentra previsto en la ley, la audiencia del interesado/a sí que está recogida, como requisito esencial, en el art. 247 del Reglamento de Extranjería, tanto en el anterior (RD 557/2011) como en el actualmente vigente (RD 1155/2024).

4.2.2 Dificultades detectadas para materializar la ejecución de las expulsiones, pese a concurrir los requisitos legamente establecidos

Las memorias territoriales vuelven a poner de manifiesto que la ejecución efectiva de las expulsiones, tanto las acordadas durante la fase de instrucción conforme al art. 57.7 LOEX como las impuestas en sentencia al amparo del art. 89 CP, continúa viéndose obstaculizada por problemas estructurales persistentes que, lejos de disminuir, se han consolidado como uno de los principales factores que comprometen la eficacia real de este instrumento legal. Las causas de la tardanza son diversas: el colapso que sufren los órganos judiciales, la no localización del investigado o penado, la no resolución en sentencia de la expulsión y su retraso a la fase de ejecución, la existencia de otras responsabilidades penales pendientes, o simplemente, que el órgano sentenciador no comunica a la autoridad gubernativa puntualmente el fallo condenatorio incumpliendo de esta forma lo dispuesto en la DA 17.ª LO 19/2003 y en el art. 257 RELOEX.

No obstante, son el déficit de documentación y la limitada colaboración consular los elementos que, un año más, se erigen como el principal factor de frustración de expulsiones. Varias Fiscalías (Sevilla, Illes Balears, Valencia, Murcia y Zaragoza) subrayan que los consulados de Marruecos y Argelia mantienen una posición extremadamente restrictiva. Así, Marruecos solo acepta la repatriación si el interesado presenta pasaporte original en vigor, documento que muchos penados ocultan deliberadamente y, Argelia, por su parte, prácticamente no documenta expulsiones, hasta el punto de que en algunas provincias esta vía se considera materialmente inviable.

No obstante, algunas provincias ofrecen un contrapunto positivo. Segovia, por ejemplo, constituye un caso excepcional dentro del panorama nacional: de 16 solicitudes de expulsión, 14 fueron autorizadas y 13 de ellas llegaron a ejecutarse efectivamente, demostrando que, cuando los elementos administrativos y documentales confluyen adecuadamente, la expulsión sigue siendo una herramienta eficaz.

4.2.3 Problemas detectados en la aplicación de la expulsión sustitutiva del art. 89 del CP

Los datos de la FGE correspondientes al ejercicio 2025 ponen de manifiesto que las solicitudes de sustitución de la pena privativa de libertad superior a un año por la expulsión del territorio nacional mantienen una evolución claramente ascendente. Así, si en 2023 se registraron 4.144 solicitudes y en 2024 esta cifra se elevó a 4.656, en 2025 se alcanzaron 5.551 peticiones. Ello supone un incremento del 19,2 % respecto al año anterior y del 34 % en relación con 2023, consolidando una tendencia al alza continua en el empleo de esta medida, especialmente en procedimientos por delitos contra la propiedad, contra la seguridad vial o relacionados con el mantenimiento del orden público.

A esta evolución cuantitativa se añade un incremento en la actividad desplegada en las distintas fases del proceso penal, así durante 2025, los/as fiscales formularon 481 solicitudes de expulsión sustitutiva en trámite de sentencia y otras 700 en fase de ejecución.

Un fenómeno emergente durante 2025 es el incremento de peticiones voluntarias de expulsión por parte del penado en fase de ejecución, especialmente en Madrid, Navarra y Cataluña, incluso cuando la sentencia no lo previó originalmente; esta situación ha supuesto que se eleve desde la Fiscalía de Madrid una consulta a esta Unidad para determinar si se puede proceder a ejecutar una expulsión solicitada por primera vez por el propio penado, en la última fase de cumplimiento de la pena de prisión impuesta en sentencia, siendo actualmente esta cuestión objeto de estudio.

4.2.4 Aplicación a ciudadanos comunitarios, extranjeros con permiso de residencia, principio de proporcionalidad y excepción de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma

Los/as fiscales delegados/as (FDTE) reiteran que en esta materia se siguen los criterios fijados en las Circulares de la FGE 5/2011 y 7/2015 y que, con relación al principio de proporcionalidad, se atiende a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, en particular el arraigo, lo que normalmente sucede si el ciudadano tiene permiso de residencia. Es absolutamente excepcional la aplicación de la expulsión sustitutiva a los ciudadanos comunitarios, tanto es así que en las memorias provinciales elaboradas para este año 2025, se manifiesta que no se solicitó la expulsión sustitutiva de ningún ciudadano comunitario durante el año 2025, al entender que no concurrieron los requisitos de amenaza grave al orden público exigidos por el marco europeo y en consonancia con la doctrina de la FGE anteriormente señalada.

Respecto de los extranjeros con permiso de residencia, las memorias de 2025 coinciden en que la expulsión sustitutiva solo se solicita cuando existe una ausencia total de arraigo, situación que –según reiteran Fiscalías como Sevilla, Toledo, Navarra, Zaragoza, Málaga, Ourense, Pontevedra y Salamanca– es poco frecuente.

De hecho, muchas fiscalías relatan que cuando el investigado o acusado acredita residencia legal, empleo o vínculos familiares estables, la petición se retira en el propio acto del juicio, o bien se interesa su denegación en ejecución. Esto coincide con las memorias de Navarra, donde varios fiscales retiraron solicitudes al acreditarse arraigo documental en la vista oral; y de Zaragoza, que informa de 14 juicios en 2025 en los que el fiscal retiró la petición por arraigo acreditado.

Esto supone que, de nuevo en 2025, el principio de proporcionalidad vuelve a ser determinante para decidir si procede o no la expulsión sustitutiva. Las fiscalías señalan que, aunque la medida se solicita con frecuencia en fase de instrucción, su aplicación real se ve muy limitada porque muchos penados acreditan arraigo suficiente –familia, trabajo, residencia prolongada o dependencia económica de terceros–, lo que lleva a denegar la expulsión en sentencia o en fase de ejecución.

4.2.5 Internamiento en cie previo a la expulsión sustitutiva de la pena

La aplicación de la D.A. 17.ª de la LO 19/2003 ha sido interesada en 156 ocasiones, señalando los/as fiscales delegados/as el carácter residual de esta previsión. En la práctica, la regla general es que los penados continúen en prisión cuando ya estaban sujetos a privación cautelar de libertad, y su permanencia en libertad si estaban en esa situación y la condena no es elevada. En cuanto a la medida cautelar de internamiento en CIE prevista en el art 89.6 del CP, se ha solicitado en 138 supuestos, siguiendo el criterio general de aplicarla en penas susceptibles de suspensión.