7.2 Novedades legislativas y funcionamiento de la cooperación judicial internacional

7.2.1 Novedades legislativas

A finales de 2022 se publicó la Ley 29/2022, de 21 de diciembre, por la que se adapta el ordenamiento nacional al Reglamento (UE) 2018/1727 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, sobre Eurojust, y se regulan los conflictos de jurisdicción, las redes de cooperación jurídica internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el exterior. El anteproyecto de ley había sido informado por el Consejo Fiscal el 6 de mayo de 2021, y como se indicaba en dicho informe, el reconocimiento expreso de independencia funcional del miembro nacional no deja de ser una declaración programática y voluntarista del legislador, dado que la independencia efectiva derivada de su perfil judicial poco se compadece con el mantenimiento de la actual dependencia orgánica del Ministerio de Justicia. También se recordaba en el informe mencionado, que dicha dependencia orgánica carece de sentido en un ELSJ en el que las competencias de los Ministerios de Justicia debieran ser residuales, ya que la cooperación internacional se lleva a cabo exclusivamente entre autoridades judiciales, en base al principio de reconocimiento mutuo que se asienta, a su vez, en la confianza mutua y comunicación directa entre dichas autoridades. Por otro lado, que el miembro nacional no esté en servicio activo, como miembro de la carrera judicial o fiscal y quede en situación administrativa de servicios especiales, encaja mal con un destino que conlleva funciones judiciales operativas. Por lo tanto, no basta con que ese puesto sea ocupado por personas con formación o experiencia propia de jueces y fiscales, sino que, como expresaba la carta dirigida conjuntamente por el CGPJ y la FGE al Director General de Cooperación Jurídica internacional, el 31 de octubre de 2012, «obliga a que sean jueces o fiscales y esto, a la luz de los nuevos poderes otorgados a los miembros nacionales (entonces por la Decisión de 2009), sólo puede interpretarse en el sentido de que mantengan todos los poderes que les corresponden como autoridades nacionales, lo que resulta a todas luces incompatible con una dependencia orgánica del Ministerio de Justicia». Se considera que dicha observación es plenamente válida diez años más tarde, a la vista de la redacción de la nueva Ley 29/2022. En efecto, el modelo «gubernativo» que se desprende del nombramiento del miembro nacional por el Ministerio de Justicia, la dependencia orgánica, más la situación administrativa de servicios especiales, se compadece difícilmente con la proclamada independencia. Es más, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del TJUE (en particular la sentencia de 10 de noviembre de 2016 el asunto C-216/18 PPU con relación a la dependencia orgánica del Ministerio de Justicia), desactiva de hecho la posibilidad real del miembro nacional de poder ejercitar cualquiera de las competencias que le atribuye en origen el Reglamento, en relación con la emisión y ejecución de instrumentos de reconocimiento mutuo y adopción de medidas de investigación.

En relación con los instrumentos jurídicos de reconocimiento mutuo en el ámbito de la privación o restricción de la libertad, España recibió en octubre de 2021 la visita del equipo evaluador de la novena ronda de evaluaciones mutuas del Consejo, centrada en la aplicación práctica de diferentes instrumentos (Decisión Marco 2002/584/JAI relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros; Decisión Marco 2008/909/JAI relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea; Decisión Marco 2008/947/JAI relativa a la aplicación del principio del reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas y Decisión Marco 2009/829/JAI relativa a la aplicación, entre Estados miembros de la Unión Europea, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional). A pesar de que el informe no ha sido publicado oficialmente en 2022, las recomendaciones provisionales, que fueron reflejadas en la memoria anterior, se hacían eco de la necesidad de dar a conocer estos instrumentos, teniendo en cuenta su evidente infrautilización. Los evaluadores advirtieron también de la falta de coordinación en la ejecución de órdenes europeas de detención y entrega (OEDEs) y OEIs concurrentes cuando las autoridades de ejecución son diferentes, como por ejemplo, en los casos de entradas y registros en el domicilio de la persona reclamada.

En relación con la transferencia de procedimientos, la sentencia del TS n.º 710/2021, de 20 de septiembre de 2021, ha reconocido la aplicación del art. 21 del Convenio de 1959, combinado con el art. 6 (1) del Convenio de asistencia judicial mutua en materia penal entre los Estados miembros de la UE, como base legal insuficiente, pero provisionalmente idónea, para materializar una eventual transferencia de procedimientos penales directamente entre autoridades judiciales, al menos hasta que se apruebe un Reglamento que colme esta laguna legal en la UE.

Procede también hacer repaso en esta memoria a los principales proyectos en los que la UCIF y otros/as fiscales especialistas han estado trabajando, principalmente dirigidos a examinar distintos aspectos de la cooperación internacional con el objeto de contribuir a redacción de futuras propuestas y a la búsqueda de soluciones en materia de digitalización (como el proyecto TREIO cascading training). Los/as fiscales de cooperación internacional participaron activamente en el proyecto METIS (Mutual recognition in Europe Through Intervision Studies), dirigido a identificar los obstáculos que dificultan la utilización de estos instrumentos jurídicos, dando como resultado una guía práctica difundida en el año 2022 con recomendaciones en línea con las emanadas de la novena ronda de evaluaciones mutuas ya comentada. Entre las conclusiones, destaca la importancia del trabajo en equipo de fiscales procedentes de distintas especialidades como aspecto clave para la implementación eficaz y ágil de otros instrumentos de reconocimiento mutuo orientados principalmente a la reinserción social de los condenados, en particular los regulados en las Decisiones Marco 2008/909/JHA y 2008/947/JHA, que permiten que una persona condenada en un Estado miembro cumpla una pena de prisión o medida de libertad condicional en otro Estado miembro. Desde la UCIF tomamos nota de las recomendaciones y conclusiones, con el firme propósito de avanzar en la implementación de estos instrumentos que, en definitiva, están orientados a la reinserción social de los condenados recogida como principio inspirador en el art. 25 de la CE.

Particularmente relevante ha sido la colaboración con el proyecto EuroMed Justice, que es un proyecto de la UE dirigido a los países de la cuenca mediterránea que comenzó una nueva etapa en el año 2020, con gestión de Eurojust. Su objetivo es reforzar la cooperación judicial entre los países asociados del sur del mediterráneo (SPCs por sus iniciales en inglés) y los Estados miembros de la UE. La UCIF participa, tanto como punto focal como aportando un experto al grupo CrimEX, dedicado a la justicia criminal. Durante el año 2022 EuroMed Justice ha organizado varias reuniones del CrimEX, concretamente las siguientes: la 15.ª Reunión Regular que tuvo lugar en Atenas los días 11 y 12 de mayo y la 4.ª sesión especial de CrimEX a la que sucedió la reunión del Foro de Fiscales Generales en sede de Eurojust, en La Haya, entre los días 11 y 13 de octubre, tomando parte en ambas un representante de la UCIF. Uno de los objetivos acordados en estas reuniones ha sido la creación de una red EMJ-net con profesionales de este ámbito regional.

7.2.2 Cuestiones organizativas

Se constata un crecimiento progresivo de la carga de trabajo operativo en las secciones de cooperación internacional de las fiscalías y, significativamente, en la propia UCIF, derivado de la ampliación del abanico competencial del Ministerio Fiscal en esta especialidad, lo que es consecuencia, entre otros factores, de su designación como autoridad de recepción de todas las OEIs que se reciben en nuestro país (ex art. 187 (2) LRM), en materia de obtención de prueba transfronteriza, así como de la declaración que hizo España el 28 de diciembre de 2020 al Reglamento (UE) 2018/1805 designando a la UCIF como autoridad de recepción de certificados de embargo y decomiso, cuando se desconozca el lugar de ubicación del bien. Para poder hacer frente al aumento de la carga de trabajo, así como para poder abordar una mayor implicación en la pretendida cooperación activa, se hace necesario, con carácter general, reforzar la estructura dedicada a la cooperación internacional, con una mejor dotación de recursos humanos y materiales, desde su cúspide a sus secciones territoriales. Sin perjuicio de ello, se debe hacer una reflexión sobre el mejor aprovechamiento de los/as fiscales de enlace de las fiscalías de área y puntos de contacto de las secciones territoriales existentes. En ese sentido, de las Memorias de las distintas fiscalías se desprende que son los/as delegados de cooperación internacional quienes asumen la tramitación de las OEIs, comisiones rogatorias y otros instrumentos de reconocimiento mutuo. Ello es consecuente con la Nota distribuida en junio de 2016 por la Fiscal de Sala de Cooperación Internacional, relativa al Reparto de tareas entre Fiscales delegados y puntos de contacto de la Red de Fiscales de Cooperación internacional y los Fiscales de enlace en las Fiscalías de Área, que indicaba que no era procedente descentralizar las funciones principales de ejecución de las comisiones rogatorias, por cuanto ello llevaría a una atomización no deseable en la ejecución de las peticiones de auxilio internacional. No obstante, la propia Nota contemplaba que los/as fiscales de enlace pudieran prestar asistencia a los/as delegados/as o puntos de contacto en la cumplimentación de diligencias concretas que, por causas justificadas hubieran de practicarse en el ámbito territorial de la fiscalía de área. Pese a ello, se aprecia una escasa intervención de los enlaces de dichas fiscalías territoriales, a quienes solo en contadas ocasiones se les encomienda la toma de declaraciones de testigos o investigados que residan en su territorio. Esta realidad permite plantear la posibilidad de ir explorando la asunción de un mayor protagonismo por los y las fiscales de enlace de las fiscalías de área y los puntos de contacto de las secciones territoriales, de forma coordinada con las delegaciones provinciales, en aras a dotar de mayor rapidez y eficacia a la ejecución, que facilitara una más racional distribución de funciones, teniendo en cuenta la carga de trabajo de algunas secciones de cooperación Internacional, y permitiera un mejor aprovechamiento de los recursos humanos y materiales disponibles. Todo ello, sin perjuicio de la debida supervisión y coordinación de la/del fiscal delegada/o provincial y, en última instancia, del Fiscal de Sala de Cooperación Penal Internacional, en los términos previstos en las Instrucciones 1/2011 y 1/2015, como modo de garantizar la mayor eficacia de nuestro servicio y el principio de unidad de actuación.

En relación a las funciones de coordinación y supervisión de la UCIF, tal y como recuerda la Circular 2/2022 del FGE en su Conclusión 38.ª, es importante que a través de los/as fiscales jefes y de acuerdo con lo dispuesto en la Instrucción de la FGE núm. 1/2011, se comunique al Fiscal de Sala Coordinador de Cooperación Penal Internacional cualquier actividad internacional que se desarrolle en sus respectivas fiscalías, a fin de facilitar la asistencia necesaria, incluyendo la integración de fiscales especialistas en cooperación internacional en el equipo de trabajo conjunto que pudiera constituirse, cuando en una investigación se requiera o pueda necesitarse de la cooperación judicial internacional. Asimismo, se destaca que las OEIs y las CRs emitidas por los fiscales en el seno de sus diligencias de investigación, deben ser registradas como expediente activo en el CRIS. Se insiste en lo ya mencionado sobre la necesidad de que la Instrucción 1/2011 debe ser objeto de una revisión a fin de aclarar, definir y reforzar las funciones coordinadoras de la UCIF dentro de la fiscalía, como Unidad de la Fiscalía de referencia en la cooperación judicial internacional a nivel operativo, tanto en su dimensión pasiva como activa (en este último supuesto, la Instrucción 1/2015 incluye a los casos de Eurojust), y en relación, no solo con las diferentes fiscalías territoriales, también con las especiales, el resto de las Unidades Especializadas y Fiscales de Sala Delegados y Coordinadores, consolidando el principio de unidad de actuación, como principio inspirador del Ministerio Fiscal.

7.2.3 Evolución del sistema de registro CRIS y la plataforma EEDES

En el año 2022 el CRIS, instrumento de registro y gestión de las actuaciones de cooperación internacional, se consolida como sistema a través del cual se lleva a cabo el registro de los expedientes de cooperación internacional y canaliza las inhibiciones, así como las peticiones de auxilio entre las secciones de cooperación internacional de las distintas fiscalías del territorio nacional. Durante el año 2022 se han mantenido diversas reuniones y contactos con el Ministerio de Justicia, con la finalidad de implementar mejoras en su funcionamiento y, en lo posible, a su futura interconexión con los órganos judiciales. De forma complementaria, en coordinación con el Ministerio de Justicia, se están organizando sesiones online de formación para los/as funcionarios/as. Por otra parte, durante este año se ha continuado colaborando de forma estrecha con el Ministerio de Justicia para la implementación del portal e-Edes, que permitirá, una vez se extienda su implementación en todos los países de la Unión Europea, el intercambio (envío y recepción) directo de CRs y OEIs entre las autoridades judiciales de la Unión. La nueva plataforma es una página web diseñada por la Comisión Europea y facilitada gratuitamente a todos los Estados miembros que realizan una labor de adaptación técnica a sus particularidades. Existe un proyecto piloto, en el que se han integrado en 2022 Austria, Alemania, Letonia, Portugal, Luxemburgo, Francia, Bélgica y España. En España, el citado plan se ha comenzado a implementar este año, a nivel centralizado, en la UCIF y en el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 de la Audiencia Nacional. De ese modo, se recibió el 14 de julio de 2022 en la UCIF la primera OEI a través de e-Edes, procedente de Portugal; habiéndose recibido, posteriormente, otras cinco más (cuatro de Portugal y una de Francia). Por ello, en esta primera fase, es la UCIF el punto de entrada de todas las OEIs transmitidas vía eEDES, previéndose una progresiva incorporación de otras fiscalías.

El problema principal que plantea el portal eEDES, es que coexistiría con el CRIS, pero no está conectado con nuestro sistema de gestión de casos, lo que limita muchísimo su funcionalidad. Además, el CRIS tampoco tiene comunicación con Lexnet o los sistemas de gestión procesal de las CCAA, por lo que, en tanto no se logre esa conexión total, la gestión de una OEI no se podría hacer de forma eficiente, ya que, recibida una OEI vía eEDES, será preciso registrarla en CRIS y posteriormente, cualquier comunicación con el juzgado, deberá hacerse de forma independiente, con la consiguiente dilación. Por el momento, se encuentra en fase de desarrollo un proceso de robotización, que permita la importación directa de datos y documentos de e-EDES a CRIS. Por ello, se ha constituido un Grupo de Trabajo en el Ministerio de Justicia para analizar el flujo de trabajo entre CRIS y los juzgados, previo al diseño del sistema de conexión, en el que participa un representante de la UCIF.

7.2.4 Actividad operativa de las distintas Fiscalías

7.2.4.1 Análisis cuantitativo de los expedientes de cooperación internacional

Los datos que se exponen a continuación son extraídos del registro de expedientes de cooperación internacional de la Fiscalía CRIS/CJI. En ese sentido y como viene siendo habitual, se advierte que este registro contabiliza el plazo anual de las solicitudes registradas hasta el 31 de diciembre, aunque ello no se corresponda exactamente con la fecha de la recepción si el registro se realiza con posterioridad.

El número total de expedientes de cooperación internacional registrados en 2022 es de 9.070, notoriamente superior a los 8.483 de 2021 y los 7.830 de 2020, recuperando e, incluso, superando los registros de 2019, es decir, la carga de trabajo operativo previo a la pandemia que impactó de manera notable a la cooperación judicial internacional. Se constata un incremento sostenido, como tónica dominante desde la creación de esta especialidad en la Fiscalía General del Estado en el año 2011 y, particularmente, desde que el Ministerio Fiscal fuera legalmente designado como autoridad de recepción de las OEIs, por Ley 3/2018, asumiendo, de hecho y desde septiembre de 2018, la competencia de ejecución de la mayoría de las OEIs que se reciben en nuestro país, por referirse a declaraciones y petición información bancaria.

De acuerdo con lo ya comentado, desde el punto de vista de la emisión de solicitudes de auxilio internacional en las diligencias de investigación extraprocesales por el Ministerio Fiscal, los datos que manejamos arrojan un resultado reducido, con solo 36 solicitudes emitidas en 2022, algo mayor que en 2021 (28 solicitudes), igualando el número del año 2020. Concretamente, se trata de 12 OEIs, 18 comisiones rogatorias (CRs) y 2 certificados de aseguramientos de prueba, respectivamente. Ofrecemos estos datos con la lógica reserva respecto de su fiabilidad, sin que podamos asegurar que reflejen la verdadera realidad de la emisión de instrumentos de cooperación judicial internacional en las diligencias de investigación extraprocesales o en los expedientes de responsabilidad penal de menores o de decomiso autónomo dirigidos y tramitados por el Ministerio Fiscal, ya que puede ocurrir que no se comuniquen dichos datos al delegado especialista y, por tanto, no tenga conocimiento de la emisión de tales instrumentos. Por ello, sin perjuicio de la ya comentada brecha existente entre la cooperación pasiva y activa, el cumplimiento con la conclusión 38.ª de la Circular 2/2022 favorecería la mayor fiabilidad de los datos estadísticos que puede proporcionar el sistema de gestión informático de cooperación internacional CRIS.

Desde el punto de vista pasivo, teniendo en cuenta el tipo de expediente por la modalidad de instrumento o instrumentos a los que se refiere, el CRIS nos ofrece los datos siguientes. En relación con las CRs recibidas de terceros países no comunitarios (a excepción de Irlanda y Dinamarca), el CRIS refleja que se registraron un total de 1.822 CRs en 2022, lo que significa un notable aumento respecto a los números precedentes (1.465 recibidas en 2021; 1.353 en 2020 y 1439 en 2019). En cuanto a las OEIs recibidas de Estados miembros de la UE que forman parte del régimen de reconocimiento mutuo (todos a excepción de Irlanda y Dinamarca), el número de OEIs que se registraron en 2022 en el CRIS ascendió a 4.530, lo que significa un leve descenso respecto de las 4.606 de 2021 y las 4.552 de 2020. No obstante, la suma de los dos tipos de solicitudes de asistencia en materia de obtención de prueba arroja un resultado total de 6.352 expedientes, frente a las 6.071 de 2021 y las 5.905 solicitudes de auxilio de 2020, lo que significa un crecimiento global de la cooperación judicial pasiva gestionada por la fiscalía en nuestro país, más notorio que en años anteriores, alcanzando este año un porcentaje de crecimiento del 2,81 %.

Si analizamos el resto de los expedientes de reconocimiento mutuo y los dictámenes de servicio, se puede observar también un aumento, frente a la tendencia a la baja de los años anteriores. Los registros de solicitudes de reconocimiento mutuo distintas de OEI (RMP), normalmente referidos al reconocimiento de certificados de embargo o decomisos o sanciones pecuniarias que se reciben en fiscalía, han ascendido a 688 en 2022, frente a los 590 de 2021, lo que también refleja un crecimiento respecto de los 455 de 2020. En estos casos, al tratarse la ejecución de los certificados de embargo de una competencia atribuida por el artículo 144 de la LRM a los juzgados de instrucción, el/la fiscal receptor/a del certificado debe remitir inmediatamente el mismo a dicho juzgado con un informe sobre la legalidad de su reconocimiento y necesidad de coordinación con otros instrumentos, en su caso. Por otro lado, en relación con los denominados dictámenes de servicio internacional (DSI), donde se documentan los informes emitidos sobre los certificados de sanciones pecuniarias y otros instrumentos de reconocimiento mutuo que no son competencia del Ministerio Fiscal y se reciben en los juzgados de lo penal, así como cualquier otra intervención de la fiscalía en un expediente o procedimiento judicial (incluyendo la fase de ejecución de sentencia), se ha alcanzado el número de 794 dictámenes registrados, frente a los 590 dictámenes de 2021, aún por debajo de los 1096 dictámenes de servicio de 2020.

Otro aumento que debe ser destacado es la cifra de expedientes de seguimientos pasivos internacionales (SPI), en los que se plasman las gestiones realizadas para localizar o resolver problemas de las solicitudes de auxilio pasivas, a requerimiento de autoridades extranjeras, magistrados de enlace, puntos de contacto de las diferentes redes y especialmente de Eurojust, que se cuantifican en 146 en el año 2022, frente a los 175 de 2021, lejos de los 307 de 2020. La volatilidad de estos datos se debe al registro propio en el sistema de casos de la RJE de todas aquellas actividades de intermediación que realizan los puntos de contacto de la RJE.

Analizados los datos registrados en el CRIS por las fiscalías territoriales, en primer lugar, recalcar que la Fiscalía provincial de Madrid es la que soporta la mayor carga de trabajo operativo, con un porcentaje total del 21% de todos los expedientes registrados en la Fiscalía española, volviendo a los niveles de 2020, frente al 32,10 % de 2021. Constatamos que en 2022 la Fiscalía de Madrid ha registrado un total de 2.209 expedientes, frente a los 1.949 de 2021 y los 1.775 de 2020. El crecimiento constante en esta fiscalía se refleja en todos los tipos de expedientes, incluyendo también las CRs, que pasaron de 196 en 2021 a 322 en 2022, frente a las 227 de 2020. Llama la atención el número de OEIs recibidas en la Fiscalía provincial de Madrid, que se sitúa en 1.265 –dato algo superior a las 1.252 de 2021 y las 1.210 de 2020– lo que se traduce en el 22 % de todas las OEIs recibidas en España. Hay que destacar que el buen funcionamiento demostrado de la Fiscalía de Madrid en esta materia es esencial para el conjunto del Ministerio Fiscal en nuestro país y nuestra buena imagen en materia de cooperación internacional.

La Fiscalía provincial de Barcelona, ha asumido el 9 % del total de solicitudes recibidas en 2022, con un registro de 933 expedientes frente a los 761 expedientes de 2021 y los 794 de 2020, lo que refleja un aumento significativo, incluso respecto de 2019, año en que se incoaron 861 expedientes. El número de OEIs y CRs también ascienden, ya que las OEIs pasan de los 345 de 2021 y las 386 de 2020, a un total de 412 OEIs en este año. Por otra parte, las comisiones rogatorias en marcada tendencia ascendente han pasado de 154 en 2020 y 135 en 2021, a 183 en 2022. Se trata de un incremento en las solicitudes recibidas que se complementa además con una mayor intervención de los/as fiscales de la sección en la redacción de informes sobre emisión de OEDEs y otros instrumentos de reconocimiento mutuo y un asesoramiento más habitual a la plantilla en relación con cuestiones relativas a asistencia judicial internacional.

La Fiscalía de Málaga ha experimentado un incremento progresivo del número de expedientes en los últimos años, pasando de 603 en 2020 a 717 en 2021, alcanzando la cifra de 863 expedientes en 2022, de forma que se sitúa, tras Barcelona, igualmente con un porcentaje del 8% de la carga de trabajo de la fiscalía. Las OEIs registradas por la Sección de Cooperación Internacional de la Fiscalía de Málaga ascienden a 406 y las CRs a 135, frente a las 95 de 2021, destacando que al igual que las OEIs, en esta provincia suelen estar relacionadas con investigaciones de delincuencia organizada compleja, lo que se traduce en una carga de trabajo muy relevante para los tres integrantes de la sección en Málaga, así como para el punto de contacto de la sección territorial de Torremolinos y la fiscal de enlace de la fiscalía de área de Marbella, que convierten a la Fiscalía Provincial de Málaga en uno de los puntales y referencias en España en materia de cooperación internacional. Los Magistrados de enlace destacaron esta circunstancia en su Memoria de 2021, presentada en septiembre de 2022, lo que ha justificado el nombramiento de un punto de contacto de la Red Judicial Europea y otro de IberRed en dicha Fiscalía provincial.

La estadística de la Fiscalía provincial de Valencia también arroja un aumento de expedientes incoados respecto de 2021, pasando de 361 a 492 expedientes, por debajo aún de los 534 de 2020, identificándose una reducción muy concreta en el número de OEIs recibidas (274), superior a los 193 de 2021 pero por debajo de los 350 de 2020; lo que le sitúa con el 5% de la carga total de trabajo operativo. De cerca le sigue la Fiscalía provincial de Alicante, que en 2022 ha experimentado una mínima reducción, bajando de 414 a 410 expedientes, en cualquier caso, superior a los 346 expedientes de 2020. De ellos, 190 son OEIs (frente a las 209 registradas en 2021) y 110 CRs (frente a las 87 de 2021), lo que le sitúa en el 4% de carga de trabajo operativo.

A continuación, la Fiscalía provincial de Bizkaia con 323 expedientes (algo menor que los 331 expedientes de 2021, si bien mayor que los 201 de 2020 y, sobre todo, los 56 expedientes en 2019), se mantiene en el sexto puesto de las fiscalías con mayor carga de trabajo, con 3%. Los expedientes se reparten en 29 CRs y 275 OEIs. Con idéntico porcentaje, la Fiscalía de Baleares incoó en 2022 un total de 322 expedientes, (con notable subida respecto de los 239 de 2021 y los 253 de 2020), de los que 121 fueron OEIs, 81 CRs y 66 DSIs.

En el octavo lugar de este ranking se sitúa este año la Fiscalía de Murcia que ha incrementado sus registros pasando de 202 en 2021, a un total de 243 expedientes pasivos en 2022. En efecto, el programa CRIS refleja un total de 64 OEIs, 53 CRs y 68 expedientes de reconocimiento mutuo, también pasivos, se han asumido un total de 7 denuncias a efectos procesales. A continuación, encontramos a la Fiscalía provincial de Sevilla con 223 expedientes, lo que supone un descenso respecto 2021 año en el que registró 245, pero que la sitúa todavía muy por encima del año 2020 en el que registró 136 expedientes, destacando las 80 OEIs y 37 CRs recibidas y los 72 dictámenes de servicio evacuados. En décimo lugar, encontramos a la Fiscalía provincial de Pontevedra, con Vigo como destacada Fiscalía de área, que ha ido incrementando sus números en los últimos años pasando de 130 expedientes en 2020 a 150 en 2021 y a 177 expedientes en 2022 (76 OEIs y 34 CRs incoadas, así, como 27 expedientes de reconocimiento mutuo), lo que le sitúa con un 2% de la carga total del trabajo operativo.

Con porcentajes inferiores, se encuentran las Fiscalías provinciales de Almería con 160 expedientes (frente a los 136 de 2021) y Girona con 152 expedientes (frente a los 128 registros de 2021), que reflejan un creciente nivel de actividad. Ligeramente por encima del centenar de expedientes en 2022, se sitúan la Fiscalía provincial de las Palmas que experimenta un ligero descenso acabando el año con 113 expedientes, frente a los 133 expedientes en 2021; empatada con la Fiscalía provincial de Huelva con 113 expedientes (de los que 32 corresponden a OEIs y 16 a CRs). En este grupo se encuentra la sección de cooperación jurídica internacional de Cantabria, que ha tramitado 109 expedientes de cooperación, frente a los 144 del año anterior, de los que 86 se corresponden con OEIs recibidas, con un significativo número de inhibiciones (54) a otras fiscalías. Le sigue la Fiscalía provincial de Tarragona con 107 expedientes (de los que 59 se refieren a OEIs y 27 a CRs) y la Fiscalía provincial de Granada con 103 expedientes (de los que 37 se refieren a OEIs y 17 a CRs).

En el segmento situado entre los noventa a los cien expedientes registrados en 2022, nos encontramos a la Fiscalía provincial de Ourense con 100 expedientes y a la Fiscalía provincial de Santa Cruz de Tenerife con 96 expedientes, respectivamente. En relación con Ourense destaca el incremento de CRs procedentes de Portugal, que prácticamente se ha triplicado, solicitando la notificación de escritos de acusación y citación para el acto del juicio oral de los acusados de acuerdo con el art. 5 del Convenio de asistencia judicial en materia penal en la UE de 2000.

Por último, en el segmento situado entre los ochenta y noventa expedientes incoados en 2022, se sitúan la Fiscalía provincial de A Coruña, con la Fiscalía de área de Santiago de Compostela, que ha incoado un total de 87 expedientes de los que 52 fueron OEI, 17 CRs y la Fiscalía provincial de Cádiz con 89 expedientes (34 OEIs y 25 CRs), habiendo dejado este grupo la Fiscalía provincial de Zaragoza que vio disminuido el número de expedientes a 78 con respecto al año anterior, por detrás de la Fiscalía de Castellón con 79 expedientes. El resto de las fiscalías provinciales presentan un número de registro inferior a ochenta anuales, tal y como se observa en las gráficas, si bien debe reconocerse el excelente trabajo desarrollado por los/a fiscales delegados/as y adscritos/as durante 2022.

En cuanto a las fiscalías de órganos centrales, los datos del CRIS reflejan un progresivo aumento en 2022 del número de expedientes respecto a los de 2021 en la Audiencia Nacional y en la Fiscalía Antidroga, no así en la Fiscalía contra la Corrupción y Criminalidad Organizada donde se observa un ligero descenso, si bien los datos concretos de estas fiscalías se realiza sus respectivas memorias.

Para concluir el apartado de estadísticas, hay que destacar los llamativos registros de la UCIF en el año 2022, pues los expedientes registrados en esta Unidad casi se triplicaron. Concretamente, de 508 expedientes en 2021 hemos pasado a un total de 1.434 expedientes en 2022. Así, frente a las 216 OEIs recibidas en 2020 y las 283 en 2021, en 2022 se recibieron un total de 900 OEIs. Para hacer frente a este aumento de OEIs recibidas, se decidió hacer un uso extensivo de las funciones operativas de esta Unidad, de manera que 315 OEIs (de ellas, 23 urgentes) fueron ejecutadas este año directamente en la UCIF remitiendo para su ejecución a las fiscalías las 585 OEIs restantes. Este notable aumento de solicitudes recibidas en la UCIF también se ha visto reflejado en el número de comisiones rogatorias, que pasaron progresivamente de 85 en 2020 a 143 en 2021, disparándose en 2022 a 436 comisiones rogatorias, de las que 166 fueron directamente ejecutadas en la propia Unidad y 270 remitidas a otras fiscalías para su ejecución. De ese modo, tanto respecto de las CRs como de las OEIs, los/as fiscales de la UCIF, no solo realizaron las comprobaciones necesarias para determinar la competencia, sino que coordinaron su ejecución, mediante la obtención de datos que obran en registros o bases de datos centralizadas; información bancaria y financiera; información correspondiente; así como la toma de declaraciones a través de los enlaces policiales adscritos a dicha Unidad coordinadora y sus redes de puntos de contacto policiales con implantación en todo el territorio nacional. En ese sentido, debemos hacer mención expresa a la inestimable labor que, dentro de la UCIF, desempeñan los dos Oficiales de Enlace, de Guardia Civil y Policía Nacional, quienes constituyen una pieza esencial en la gestión del aumento de solicitudes de auxilio y OEIs recibidas en 2022. Muestra de ello es que el Oficial de Enlace de Guardia Civil auxilió en la tramitación de 185 expedientes en 2021, incrementándose en 2022 a 243 expedientes, lo que supone un aumento porcentual del 31,3%. En cuanto al Oficial de Enlace de Policía Nacional, su auxilio fue prestado en 186 expedientes en 2021 y en 282 en 2022, lo que significa un aumento de la carga de trabajo del 51,6%.

OEIs recibidas por las distintas Fiscalías en 2022

Teniendo en cuenta los Estados miembros de emisión, Alemania sigue en primera posición con un número total de 1.612 solicitudes de auxilio remitidas a nuestro país, lo que supone un 19% de las recibidas, de las cuales 810 son OEIs. Portugal ocupa la segunda posición entre los Estados miembros solicitantes de cooperación a nuestro país, aumentando de 1.126 en 2021 a 1.350 solicitudes remitidas a nuestro país en 2022, con 808 OEIs (frente a las 672 de 2021) y 275 solicitudes de auxilio (frente a las 256 de 2021), referidas principalmente a notificación de documentos procesales, lo que supone un 16% de la cooperación pasiva de nuestro país. Países Bajos que irrumpe en tercer lugar de la estadística con 808 expedientes (frente a los 680 de 2021), destacando la emisión de 213 OEIs, cerrando este pódium estadístico, del que ha desbancado a Francia, que pasa al cuarto lugar con 717 expedientes (frente a los 672 de 2021), si bien por número de OEIs (509) sería el tercer Estado miembro. A continuación, le sigue, Austria con 583 expedientes (117 OEIs y 235 CRs). Como años anteriores, Polonia es uno de los países que más solicitudes envía a nuestro país con 569 (457 OEIs), seguida de Bélgica con 245 expedientes (164 OEIs), Chequia con 243 (150 OEIs), Rumanía con 213 (160 OEIs) e Italia con 207 expedientes (161 OEIs), que mantienen todas ellas un ritmo ligeramente creciente de demandas remitidas a España.

En términos generales, como ya se ha destacado en el apartado primero de esta Memoria, la estadística del trabajo operativo muestra que el porcentaje de solicitudes dentro de la UE alcanza el 92% de las recibidas. El resto de las solicitudes tramitadas provienen el 3% de Iberoamérica. En relación con el 5% restante, destacan Suiza y Reino Unido con 117 y 91 comisiones rogatorias, respectivamente.

Las estadísticas registradas en el CRIS igualmente muestran que la inmensa mayoría de las solicitudes se transmiten directamente a los/as fiscales por las autoridades de emisión. La conclusión que se puede extraer de este dato es que la transmisión directa se consolida claramente, como consecuencia del régimen de reconocimiento mutuo en que se basa la cooperación judicial dentro del ELSJ, con un 81 % de las transmisiones, con la excepción de los instrumentos remitidos a través de Eurojust y la RJE que alcanzan el 5% y el 2%, respectivamente.

Es previsible que la transmisión directa siga creciendo entre los Estados miembros de la UE, con la implantación de la nueva plataforma de intercambio electrónico e-EDEs, en detrimento de la utilización de vías alternativas de transmisión, como Eurojust y RJE, que deberán reservar su asistencia a mejorar la coordinación multilateral y bilateral, respectivamente.

Por otro lado, en relación con las comisiones rogatorias procedentes de terceros países, el 6% se reciben a través del Ministerio de Justicia y el 5% de remisiones en casos urgentes, a través de INTERPOL.

En relación al análisis cuantitativo o estadístico de la carga de trabajo de las secciones especializadas de cooperación internacional, si bien se valora positivamente las ventajas que proporciona el sistema de gestión de casos propio CRIS, sobre todo si lo comparamos con anteriores herramientas estadísticas, resulta necesario completarlo a fin de que refleje el cumplimiento oportuno de los plazos previstos en la Directiva 2014/41 –que han sido fielmente transpuestos a nuestra LRM–, sobre todo en la ejecución de las OEI competencia de los/as fiscales, a fin de poder ofrecer dicho datos a las autoridades nacionales y evaluadoras de la UE.

7.2.4.2 Análisis cualitativo. Especial referencia a la OEI

Tras cuatro años de la entrada en vigor de la reforma de la Ley 23/2014, operada por la Ley 3/2018, cuyo artículo 187 (2) designaba al Ministerio Fiscal como única autoridad judicial de recepción nacional de todas las OEIs, la experiencia práctica nos permite hacer una valoración muy positiva de esta relevante reforma, que ha puesto orden e introducido la racionalidad en dicha recepción al figurar el MF como único punto de entrada del principal instrumento de la UE para obtención de prueba transfronterizo en nuestro país. Además, el Ministerio Fiscal se ha revelado como principal autoridad de ejecución de las OEIs que no afecten a derechos fundamentales. En efecto, como quiera que el contenido de la inmensa mayoría de las OEIs que se reciben en nuestro país entran dentro del ámbito competencial del Ministerio Fiscal, al estar referidas a las denominadas diligencias de investigación privilegiadas del art. 10 (1) de la Directiva, transpuesto en el art. 206 (1) de la LRM, como son las diligencias de investigación bancaria o financiera (con 2.789 OEIs en 2022); la obtención de información contenida en bases de datos de las autoridades policiales o judiciales (con 449 OEIs en 2022) o información que ya está en posesión de la autoridad de ejecución (272 OEIs) y la práctica de declaraciones personales (1.102 OEIs) o mediante videoconferencias (166 OEIs), podemos igualmente concluir que su protagonismo como autoridad de ejecución ha quedado igualmente consagrado en estos cuatro años de aplicación del nuevo régimen de la OEI.

En relación con la averiguación del titular de una cuenta bancaria y facilitación de datos sobre la misma, hay que mencionar que la distribución de claves para el acceso automático de las fiscalías a los distintos registros y oficinas públicas, a través del punto neutro judicial, ha facilitado enormemente la ejecución de las solicitudes referentes a la investigación patrimonial.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 (2) LRM, los/as fiscales vienen haciendo uso habitual de la facultad de sustituir la diligencia inicialmente incluida en la OEI por otra menos restrictiva, –normalmente en OEIs procedentes Estados miembros centroeuropeos para obtención información bancaria mediante entrada y registro de la entidad financiera–, reemplazando eficazmente dicha medida intrusiva por el mero requerimiento de información y documentación.

Por ello, no resulta baladí subrayar que, gracias, en gran parte, a la labor de los/as fiscales y el esfuerzo realizado en estos últimos años, la OEI se ha consolidado en España como el instrumento de reconocimiento mutuo de referencia, mejorando sustancialmente la gestión de su tramitación y la eficacia del régimen de obtención de prueba transfronteriza. Igualmente, su registro desde su recepción en el CRIS está proporcionando datos estadísticos de calidad y fiables, al menos desde el punto de vista pasivo, como se refleja en esta Memoria.

Sin perjuicio de que la mayoría de las OEIs se ejecutan por la fiscalía, debe destacarse que respecto de las OEIs que contienen alguna medida limitativa de derechos fundamentales, estas son remitidas inmediatamente por el/la fiscal delegado/a de cooperación a los juzgados de Instrucción, de acuerdo con los establecido en el art. 187 (2) de la LRM (e.g. intervenciones telefónicas solicitadas en 910 de las OEIs recibidas en 2022). La experiencia nos muestra cómo una vez judicializadas con el informe preceptivo, la intervención del MF no termina ahí, al ser preceptiva su emisión de informes sobre la prórroga de las medidas restrictivas, lo que permite, de hecho, una cierta supervisión del cumplimiento de los plazos de ejecución. La realidad es que, dada la pluralidad de partidos judiciales de cada provincia, esta supervisión es solo posible gracias a los puntos de contacto en secciones territoriales y fiscales de enlace en fiscalías de área. Los inconvenientes se plantean porque el efectivo control de los plazos de ejecución de las OEIs judicializadas, como aspecto relevante del nuevo régimen de reconocimiento mutuo, requeriría de la oportuna notificación de las resoluciones dictadas por los juzgados de instrucción a los/as fiscales de cooperación, lo que no siempre ocurre. Además, cuando se remiten las OEIs a los decanatos, no se suele recibir ni el acuse de recibo, ni el juzgado al que se ha remitido con el número de procedimiento asignado, lo que impide su efectiva localización. Esta es la razón por la que urge actualizar el sistema de registro de las peticiones de auxilio recogido en el Reglamento 1/2018 sobre auxilio judicial internacional y redes de cooperación judicial internacional (arts. 16 y 17), que actualmente no tiene en cuenta que MF es la autoridad judicial de recepción de las OEIs, sin que sea operativa la mediación del CGPJ en casos de urgencia, dado que la mayoría de las OEIs se judicializan por el/la fiscal de cooperación y tienen que ser resueltas por el juez desde su presentación (la LECrim prevé el plazo de 24 horas para las medidas de investigación telemáticas). La existencia en algunos partidos judiciales de juzgados que conocen en exclusiva de las OEIs no ayuda a solucionar el problema, pues los juzgados de guardia que reciben los auxilios urgentes, amparándose en Reglamento 1/2018, se inhiben del asunto sin resolver la petición. Paradójicamente, solicitudes que proceden directamente de la policía, reciben una tramitación preferente a las OEIs procedentes del Ministerio Fiscal. El desarrollo de una aplicación conjunta con los órganos judiciales podría, igualmente, poner fin a esta situación.

Como es habitual en los últimos años, el delito predominante en las OEIs recibidas es el de estafa y, más concretamente, el fraude telemático que alcanza el 43%. En la mayoría de los casos, solicitan información bancaria al haberse transferido las cantidades defraudadas a cuentas abiertas en entidades radicadas en nuestro país por presuntas mulas del dinero (money mules). En paralelo, se ha detectado el progresivo aumento de casos de suplantación de identidad en la apertura fraudulenta de las cuentas, especialmente cuentas online, como consecuencia en ocasiones, de una inadecuada aplicación o supervisión de la normativa sobre la prevención del blanqueo de capitales por parte de los responsables de las entidades bancarias. Dicha situación ha sido puesta de manifiesto por la Excma. Sra. Fiscal de Sala Coordinadora contra la criminalidad informática en su comunicación de fecha 14 de febrero de 2022.

A veces, tras la ejecución de las OEIs y solicitudes de asistencia, se constata la recepción de los expedientes como denuncias a efectos procesales para que España asuma la jurisdicción. Como ya se ha destacado en la anterior memoria, y fue objeto de las conclusiones de las Jornadas de especialistas de 2022, la eventual aceptación del expediente cuya transferencia se solicita utilizando el art. 21 del Convenio del Consejo de Europa de 1959, debe ser valorada caso por caso, analizando la fortaleza del vínculo con la jurisdicción española, sin que la mera existencia de una cuenta abierta en una sucursal bancaria española sea suficiente para su aceptación.

La ejecución de las declaraciones de investigados y testigos mediante videoconferencia plantea problemas relevantes debido a la falta de consistencia de la regulación de la LRM con la normativa nacional. Esta cuestión ya fue abordada en el Dictamen 1/21 de la Fiscal de Sala. No obstante ello, haremos mención en esta memoria a los desafíos de su aplicación práctica constatados recientemente. En concreto, a las dificultades que rodean su preparación, ya que requiere la necesaria coordinación de las agendas de las autoridades de emisión y recepción, y al menos una sesión de prueba previa de funcionamiento de la conexión, que normalmente es realizada directamente por los y las fiscales integrantes de la sección, y no por los técnicos y/o funcionarios adscritos a la misma, por las dificultades en la comunicación en un idioma extranjero. A ello, se añaden las dificultades técnicas relativas a la compatibilidad de los sistemas utilizados por los distintos órganos judiciales, que se ven incrementadas cuando es necesario utilizar un sistema de multiconferencia, como ocurre cuando el investigado/testigo se encuentra ingresado en un centro penitenciario, debiendo en este caso, recabar el consentimiento previo por parte del investigado. En cualquier caso, es necesaria la intervención (presencial o virtual) del MF como autoridad de ejecución, pero se observa una tendencia a solicitar su ejecución directamente con el testigo. Incluso, en fase de plenario, se ha detectado la utilización de sistemas de conexión directa con acusados que se encuentran en el extranjero, al contar con su consentimiento y la aprobación de su representación procesal.

Al margen de lo anterior, las conclusiones de las jornadas de especialistas celebradas en diciembre de 2022 reflejaron la necesidad de que los/as fiscales planifiquen con las autoridades judiciales afectadas, la aplicación coordinada y armónica de la OEI con otros instrumentos. Concretamente, cuando la OEI se emite para localizar a un fugitivo con el fin de facilitar su detención previa o simultáneamente a la emisión de una OEDE y su inserción en el SIS y cuando su eventual detención deba coordinarse con una OEI que contenga diligencias de investigación (entrada y registro en domicilio del reclamado), a ejecutar de manera simultánea y coordinada con dicha OEDE y/o con certificados de embargo preventivo. Se ha detectado una cierta confusión entre la utilización de la OEI para el traslado temporal de personas privadas de libertad y la ODE, en supuestos en los que, tras decidir la entrega en ejecución de una OEDE, la misma se suspende por tener causas pendientes en España, negociándose un acuerdo para su entrega temporal. Hay que mencionar igualmente, aquellos casos en los que un mismo bien puede ser considerado como material probatorio y/o objeto decomisable, en los que se debe coordinar la interrelación fluida entre los diversos instrumentos aplicables (OEI y certificados de embargo y decomiso), desde el respeto a la valoración realizada por la autoridad de emisión de la OEI (Considerando 34 del Preámbulo de la Directiva 41/2014), en el marco de una estrategia planificada de ejecución sucesiva de instrumentos a lo largo del procedimiento, (considerando 28 del Preámbulo de la Directiva 42/2014), que es una visión que solo puede tener el/la fiscal debido a su intervención en todas las fases del procedimiento penal, en defensa, además del principio de reconocimiento mutuo, como manifestación del principio de legalidad del derecho de la Unión. Por último, es interesante referirse a las situaciones en las que una OEI es emitida por uno de los directores del ECI, y la conveniencia de indicar en su Sección D, la existencia de dicho mecanismo, a fin de que la información/prueba recabada pueda ser compartida por los miembros del ECI, como excepción al principio de especialidad.

7.2.5 Orden europea de detención y entrega y extradición

7.2.5.1 Consideraciones generales

La OEDE es uno de los instrumentos de reconocimiento mutuo más exitosos, y ha dado lugar a una rica jurisprudencia del TJUE. En los últimos años destaca la doctrina sobre la condición de autoridad judicial del Ministerio Público emanada de las sentencias de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de mayo de 2019, asuntos OG y PI (Fiscalías de Lübeck y Zwickau) (C-508/18 y C-82/19 PPU, EU: C:2019:456) y PF (Fiscal general de Lituania) (C-509/18, EU: C:2019:457), y las sentencias de su Sala Primera de 12 de diciembre de 2019, asuntos JR e YC (Fiscal de Francia) (C-566/19 PPU y C-626/19 PPU, EU: C:2019:1077); XD (Ministerio Fiscal de Suecia) (C-625/19 PPU, EU: C:2019:1078), y ZB (Fiscal de Bruselas) (C-627/19 PPU, EU: C:2019:1079), en las que el TJUE considera que la autoridad judicial competente para emitir una ODE no tiene que ser necesariamente un juez o tribunal, admitiendo también al MF siempre que no esté sometido a órdenes o instrucciones externas, en particular del poder ejecutivo, y que esté en condiciones de ejercer su función con objetividad, esto es, teniendo en cuenta todas las pruebas de cargo y de descargo; y que su decisión esté sometida a control judicial en cuanto al cumplimiento de los requisitos de su emisión y, en particular, de su proporcionalidad, control que puede ser previo, simultáneo o posterior (Asunto XD, Ministerio Fiscal de Suecia, apartado 52) y que solo se relativiza cuando la ODE tiene por objeto la ejecución de una pena, porque en tal caso «su proporcionalidad resulta de la condena impuesta» (Asunto ZB, Fiscal de Bruselas, apartado 38).

La extrapolación de dicha doctrina al sistema extradicional español ha dado lugar a la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional 147/2020, de 19 de octubre y 147/2021, de 12 de julio de 2021, en las que, anula los autos dictados por la Audiencia Nacional acordando la entrega de los reclamados por Colombia y Argelia, considera que tienen su origen en peticiones de dichas fiscalías emitidas con falta de ponderación de la incidencia que la decisión de extraditar tiene en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad del extraditurus y sin que exista un juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante. Esta argumentación ha dado lugar a que el Pleno de la Sala de lo Penal de la AN haya acabado resolviendo casos similares (Auto 61/2021 de 20 de septiembre de 2021), condicionando la entrega a la previa ratificación judicial.

En materia de extradición, la sentencia del TC de 14 de noviembre de 2022 ha modificado su doctrina sobre la compensación del tiempo que el reclamado estuvo privado de libertad como consecuencia del procedimiento de extradición. El TC, atendiendo a que el reclamado residía legalmente en el Estado requerido sin que se hubiera fugado, y que el mismo tuvo una participación especialmente proactiva dirigida a acelerar la resolución del correspondiente proceso de extradición, considera que ignorar el período privativo de libertad sufrido como consecuencia de la ejecución de la solicitud de extradición supone establecer un elemento de incertidumbre a la duración de dicha medida cautelar que se traduce, a su vez, en un menoscabo de la legítima expectativa que el propio demandante tiene sobre su extensión y finalización.

Sobre el alcance del requisito de la doble tipificación en la ODE, la Sentencia del TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2022 en el asunto C-168/21 (KL / Procureur général près la cour d’appel d’Angers), determinó dicho alcance en relación con una OEDE italiana para cumplimiento de condena por delito de estragos, cometido en el marco de la cumbre del G8 celebrada en Génova (Italia) en 2001. La Cour de Cassation francesa preguntó si el Tribunal de Apelación de Angers (Francia) tenía razón al denegar la OEDE italiana porque el «quebrantamiento de la paz» es un elemento constitutivo del delito de «devastación y saqueo» en la legislación italiana, pero no en la francesa. En caso de que el requisito de la doble incriminación no se opusiera a la entrega de KL, el órgano jurisdiccional remitente preguntó además si debía denegarse la ejecución de la OEDE a la luz del principio de proporcionalidad en materia de infracciones penales y de penas consagrado en el art. 49 (3) del TFUE. El TJUE estableció, en primer lugar que, para el test de doble incriminación, basta con que los hechos que dan lugar a la condena impuesta en los Estados miembros emisores constituyan también un delito en el Estado miembro de ejecución, sin que sea necesario que los delitos sean idénticos en los dos Estados miembros en cuestión, sin que se exija una coincidencia exacta entre los bienes jurídicos protegidos. En segundo lugar, el TJUE consideró que la autoridad judicial de ejecución no puede denegar la ejecución de una ODE dictada para la ejecución de una pena privativa de libertad, cuando dicha pena haya sido impuesta en el Estado miembro de emisión por la comisión de un delito continuado cuando sólo algunos de esos hechos constituyan una infracción penal en el Estado miembro de ejecución.

7.2.5.2 Datos estadísticos

En cuanto a datos estadísticos, de la información facilitada por la Fiscalía de la Audiencia Nacional y de la Fiscalía Antidroga se desprenden las siguientes: se han incoado por los juzgados centrales de instrucción un total de 1.184 expedientes de OEDEs durante el año 2022, una cifra que supone un incremento del 1,63% respecto de 2021 en que se registraron 1.165 casos; muy superior a 2020, con 828 OEDEs incoadas. De ellos, 744 fueron competencia de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y 440 de la Fiscalía Antidroga. Dicho incremento se enmarca en la absoluta normalización de las solicitudes de entrega de fugitivos tras la pandemia. Los principales estados emisores fueron Francia (202), seguida de Alemania (197), Italia (169), Polonia (113), Rumanía (103) y Bélgica (90). Obsérvese que Francia debuta como la principal emisora de OEDEs (en 2021 el puesto lo ocupaba Alemania), si bien se sitúa en el cuarto lugar en lo que respecta a OEIs, siendo Alemania la principal solicitante de auxilio como hemos comentado anteriormente.

Respecto de las peticiones de extradición pasiva, de la información facilitada cabe extraer las siguientes consideraciones: se han incoado por los juzgados centrales de instrucción un total de 456 expedientes, de los cuales 312 en asuntos de competencia de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y 144 en asuntos de competencia de la Fiscalía Antidroga. Se observa un significativo incremento del 25,27% respecto de 2021, año en que se incoaron 364 expedientes, y superando ampliamente los niveles previos a la pandemia con 335 expedientes en 2019. Los principales Estados solicitantes han sido Perú (61), Marruecos (56), Reino Unido (35), y EEUU (25).

7.2.6 Relaciones con Eurojust

Hay que destacar el protagonismo indiscutible e innegable valor añadido de Eurojust en relación a la coordinación multilateral, la gestión de potenciales conflictos de jurisdicción y el apoyo de ECIs. De manera sobresaliente, los magistrados y fiscales destinados en la Delegación de España en Eurojust con su trabajo diario facilitan y apoyan a las autoridades judiciales españolas en la gestión de las implicaciones y exigencias de cooperación internacional de sus procedimientos.

No obstante, se mantiene la preocupación que genera un uso extensivo de la función de mera facilitación de instrumentos de reconocimiento mutuo bilaterales, que si bien puede tener cobertura legal en el art. 2 (2) b) del Reglamento (UE) 2018/1727 de Eurojust, carece de sentido en relación con casos sin complejidad o de urgencia destacable. La eliminación en la nueva Ley 29/2022, del art. 9 (7) de la anterior Ley 16/2015, que obligaba al miembro nacional a informar a los puntos de contacto de la RJE de todos aquellos casos que puedan ser tratados mejor por dicha Red, suprimiendo la función de guardagujas que correspondía al coordinador nacional en relación con la distribución de casos complejos entre Eurojust y la RJE, en nada ayuda a la superación de este escenario. De ese modo, se añade un interviniente más, complicando y distorsionando el escenario de la cooperación, al tiempo que se devalúa el principio de transmisión directa entre autoridades judiciales, que debiera ser el principio general, en casos en los que realmente la asistencia de Eurojust no resulta necesaria. Desde la Unidad se recuerda la vigencia de la Guía de buenas prácticas para las autoridades judiciales españolas al recabar la asistencia de los Magistrados de enlace, la Red Judicial Europea, Eurojust, IbeRed y la ORGA, elaborada en 2018 en el marco del Sistema Nacional de Coordinación de Eurojust (en adelante SCNE), como documento de referencia a tener en cuenta para la asignación de casos entre los diferentes actores de la cooperación internacional. En ese sentido, en las Jornadas de especialistas se concluyó que, sin perjuicio del deber de colaboración previsto en el artículo 19 de la Ley 29/2022, dentro del marco de las competencias del Ministerio Fiscal y de conformidad con lo dispuesto en las leyes, cuando se reciba una OEI/CR vía Eurojust y no exista complejidad que demande coordinación adicional a la mera facilitación de su ejecución, utilizándose Eurojust como canal alternativo de transmisión, el/la fiscal especialista acusará recibo a la autoridad judicial de emisión y procederá a su reconocimiento y ejecución, devolviéndola cumplimentada directamente a ésta, en los términos legalmente previstos y de acuerdo con el principio general de comunicación directa entre autoridades judiciales que rige la cooperación judicial dentro de la UE, sin perjuicio de informar de ello a Eurojust. Se trata de evitar que se abuse de la intermediación generalizada de Eurojust en casos bilaterales y sencillos, con el consiguiente uso inadecuado de una plataforma que deberían estar centrada en la coordinación de la cooperación internacional en casos multilaterales de delincuencia organizada, que justifican su existencia y, en la que radica, su verdadero valor añadido.

Por otro lado, desde el reconocimiento a la labor del coordinador nacional saliente, debemos subrayar la necesidad de dinamizar y potenciar el Sistema de Coordinación Nacional de Eurojust (SCNE) previsto en el art. 20 del Reglamento de Eurojust, como principal estructura, foro de debate y encuentro existente a nivel nacional para los diferentes operadores jurídicos y autoridades judiciales y policiales, puntos de contacto de redes de la UE y la ORGA. En septiembre de 2022 se solicitó del Ministerio de Justicia la renovación del coordinador nacional por cambio de destino, sin que hasta el momento haya habido respuesta. Esta situación evidencia que la estructura nacional de apoyo a Eurojust debiera tener residenciada la figura del coordinador nacional en la UCIF, como acertadamente destacaba el Informe del Consejo Fiscal mencionado, de fecha 6 de mayo de 2021.

7.2.6.1 Reuniones de coordinación

Por lo que respecta a las reuniones de coordinación celebradas en Eurojust durante al año 2022, el número se ha mantenido estable respecto del año 2021 si bien con un ligero incremento, puesto que se ha pasado de 71 a 76 reuniones de coordinación, lejos todavía de las 93 celebradas en 2019 antes de la pandemia del COVID-19. El formato elegido para la celebración de las reuniones ha sido mayoritariamente online, situándose en el 86% del total con inclusión de las reuniones hibridas. No obstante, aun contando con las facilidades que comporta este modelo para incentivar la asistencia y participación a las reuniones, en el año 2022 la fiscalía estuvo presente únicamente en 58 de las 76 reuniones de coordinación.

En este sentido, en la Memoria del año 2021 ya se incidía en la necesidad de asegurar la presencia de fiscales en todas las reuniones con autoridades judiciales, debiéndose articular los mecanismos adecuados para ello. A tal fin, convendría reforzar la intervención de la UCIF como unidad de coordinación operativa de la Fiscalía General del Estado en materia de cooperación judicial penal, especialmente en aquellas reuniones que –por distintos motivos– se van a celebrar sin presencia de fiscales. En relación con esta cuestión, las fiscalías especiales estuvieron presentes en 15 reuniones de coordinación destacando, como hicimos en años anteriores, a la Fiscalía Antidroga como la asistente al mayor número de reuniones de todas las fiscalías españolas. El bajo nivel de intervención de la UCIF puede estar relacionado con la circunstancia de que el sistema nacional de coordinación de Eurojust no se ha llegado a reunir en el año 2022, recordando la conveniencia de convocar a los fiscales de la UCIF en aquellos casos en los que, por encontrarse las investigaciones en su fase primigenia la autoridad judicial todavía no haya podido determinarse o que se refieran a proyectos EMPACT.

Por su transcendencia en la política exterior del Estado, se debe mencionar la intervención de la Fiscalía de la Audiencia Nacional en tres reuniones de coordinación convocadas en relación con la investigación de los crímenes de guerra cometidos por el ejército de la Federación Rusa como consecuencia de la invasión a gran escala del territorio de Ucrania. De acuerdo con el citado Memorandum de Entendimiento de 13 de marzo de 2022, firmado por la Fiscalía General del Estado con la Fiscalía General de Ucrania, dirigido a facilitar la transmisión de comisiones rogatorias directamente entre las autoridades judiciales, se identificaron como puntos de contacto en la fiscalía española tanto la Fiscalía de la Audiencia Nacional como la UCIF.

Si nos centramos en la condición de Estado requirente de las reuniones de coordinación, España ha experimentado un ligero incremento respecto del año 2021, en la medida en que lo ha sido en el 28% de los casos – 25% si se circunscriben a las reuniones con participación de fiscales –frente al 27 % en 2021 y el 18 % en 2020. Hay que recalcar que los Estados que han requerido la presencia de las autoridades españolas en reuniones de coordinación han sido principalmente Francia (29%), Bélgica (13%) e Italia (8%). Al igual que en años anteriores, se constata la preponderancia de ciertos Estados miembros en las reuniones con España, debiéndose añadir a Francia, Bélgica e Italia, Países bajos (16%). Un total de 11 terceros Estados han participado en reuniones de coordinación, cuatro más que en 2021, destacando Albania (presente en 6 reuniones), Serbia y EEUU (en 4). El resto de terceros Estados han sido Qatar, UK, UAE, Canadá, Australia, Ucrania, Georgia y Colombia.

Para finalizar, mencionar que la práctica totalidad de reuniones han sido en relación con grupos organizados de carácter transnacional, destacando los delitos de tráfico de drogas (29), seguidos de blanqueo de capitales (18), estafa (8), cibercrimen (6) trata de seres humanos (4) y homicidio (2). Como novedad respecto de años anteriores, en 2022 se celebraron tres reuniones de coordinación en relación con los crímenes de guerra como ya hemos comentado anteriormente, dos de ellas con participación de la Corte Penal Internacional.

7.2.6.2 Recomendaciones del Miembro Nacional

En relación al papel del miembro nacional en la asistencia de prevención y resolución de los denominados conflictos de jurisdicción, como quiera que el procedimiento vigente en la UE está regulado en la nueva Ley 29/2022, que transpone la DM 2009/948/JAI de manera similar a la derogada Ley 16/2015, se quiere destacar la infrautilización de la interlocución privilegiada de la Fiscalía General de Estado prevista en los arts. 20 (1) y (3) y art. 23 (1) de la Ley 29/2022. En los mismos se establece un procedimiento reglado a nivel nacional que completa la incoherente implementación de la Decisión marco referida del capítulo V que relega la intervención de Eurojust para los supuestos de falta de consenso, cuando en realidad Eurojust despliega un papel relevante en todo en proceso de valoración de la jurisdicción en mejor posición para llevar a cabo una investigación/enjuiciamiento, circunstancia que conllevaría la consiguiente transferencia de procedimiento. La infrautilización de las recomendaciones no vinculantes dirigidas al FGE por parte del miembro nacional (en 2021 no se han recibido en la UCIF recomendaciones del miembro nacional y en 2022 solo una recomendación conjunta), vacía de contenido la relevante interlocución de la FGE en este tipo de conflictos impidiendo que, a través de los informes del fiscal del caso accedan a los procedimientos penales españoles el contenido de dichas recomendaciones, que completados con los Decretos del FGE constituyen una verdadera hoja de ruta que facilita la orientación necesaria en el proceloso camino de la resolución de los conflictos de jurisdicción a nivel nacional.

7.2.7 Equipos Conjuntos de Investigación (ECIS)

Tras superar el impacto de la pandemia, que llegó a paralizar por completo la constitución de ECIs en 2020, en 2022 se ha duplicado el número de ECIs con respecto a 2021, incrementándose la cifra de cuatro (4) en 2021 a ocho (8) en 2022. Destacar que cuatro de los ECIs constituidos en 2022 lo son con Francia y dos con Portugal (los dos restantes lo son con Rumania e Italia), lo que pone de manifiesto la necesidad de trabajar conjuntamente con nuestros países vecinos en la lucha contra la delincuencia organizada.

Resulta preocupante que dos de los ECIs no incluyeron en el acuerdo al Ministerio Fiscal como director junto con el juez de instrucción. Como consecuencia de la reaparición de la cuestión debatida del coliderazgo, tras diez años de pacífico consenso en torno a su incorporación al equipo, incluyéndole en el acuerdo de constitución como codirector del mismo en todos los ECIs que se constituían en España, tanto a nivel de la Audiencia Nacional como en el resto del territorio español, por el Ministerio Fiscal se interpusieron los correspondientes recursos, coordinados desde la UCIF, contra los autos de dos juzgados de instrucción que excluían al fiscal del ECI o bien le colocaban como participante junto con la agencia Eurojust. Los recursos han dado lugar a soluciones discordantes por las Audiencias provinciales, lo que demuestra la necesidad de que cualquier iniciativa legislativa sobre esta materia articule la dirección conjunta del juez instructor y el/la fiscal, respetando las competencias propias de nuestra legislación procesal, en aras de la claridad y la seguridad jurídica necesarias.

7.2.8 Actividad de la Red Judicial Europea (RJE/EJN) en materia penal

La Fiscalía española mantiene una activa posición en la Red, cuya coordinación nacional asumirá a finales de 2023, y una estrecha relación con su Secretaría, participando en la actividad operativa de la red y en sus numerosas actividades anuales. En el año 2022 se celebraron todas sus actividades en formato presencial, concretamente la 58.ª Reunión Plenaria de Burdeos en junio de 2022 cuyos talleres se dedicaron al embargo y confiscación de las criptodivisas, el acceso a la prueba digital y la cooperación en la lucha contra los delitos medioambientales y en la que se presentó el proyecto METIS y la estrategia de digitalización de la cooperación en materia penal (proyecto e-EDES y la plataforma de colaboración para apoyar el funcionamiento de los ECIs). En noviembre de 2022 se celebró la 59.ª Reunión Plenaria de la Red Judicial Europea en Praga bajo el título: Cuestiones actuales sobre la OEI en relación con ciertas diligencias de investigación. Concretamente se centró en cuestiones relacionadas con la interceptación de las telecomunicaciones y algunas diligencias de investigación en tiempo real (vigilancias transfronterizas y entregas controladas). Durante la reunión los puntos de contacto españoles se postularon para organizar una Reunión Regional de puntos de contacto en 2023, cuya subvención fue finalmente obtenida gracias a la gestión de la UCIF.

7.2.9 Actividades de IberRed

Con la actividad de impulso y recuperación de IberRed desde la asunción de la responsabilidad de la Secretaría por el nuevo secretario de COMJIB, la Red vuelve a trabajar con proyectos sólidos y tener una gran perspectiva y potencialidad de futuro. Como mayor novedad del año 2022 debemos destacar la entrada en vigor el 9 de mayo de 2022 del Tratado de Medellín sobre transmisión electrónica de solicitudes de cooperación internacional entre autoridades centrales, de 25 de julio de 2019, que reconoce el potencial de la plataforma electrónica Iber@ como herramienta tecnológica para la transmisión de solicitudes de cooperación jurídica internacional, tras publicarse el Instrumento de Ratificación (BOE del 26 de abril de 2022). El Tratado de Medellín, si bien está aparentemente dirigido a las Autoridades Centrales, permite en su artículo 3 (4), utilizar esta plataforma para adelantar información y solicitudes, también para el intercambio de consultas legales y buenas prácticas, así como de cualquier información útil para las investigaciones y los procesos judiciales, entre los puntos de contacto y enlaces de IberRed. No obstante, debe ser visto como un punto de partida mejorable, a través de Protocolos que permitan un uso más extenso de Iber@, asegurando que en la comunicación entre autoridades judiciales competentes se respeten las normas de protección de datos de naturaleza operativa. En ese sentido, la nueva plataforma Iber@, ha sido desarrollada por la agencia de tecnologías del Consejo General del Notariado ANCERT, y se encuentra ya en funcionamiento al haberse mejorado su seguridad y funcionalidad. Igualmente, la nueva página web de IberRed contiene un área restringida para la transmisión segura de solicitudes entre autoridades centrales, y otra para consultas entre puntos de contacto, con un sistema de videollamadas.

Asimismo, en la Asamblea de la AIAMP celebrada en julio de 2022 se aprobó el nuevo Reglamento de IberRed, en el que los/as fiscales y la AIAMP tendrán un nuevo papel y mayor nivel de responsabilidad, y la redacción de un documento definitorio de los estándares y garantías en que tendrá lugar el intercambio de datos a través de Iber@.