4.4 Expulsión judicial de ciudadanos extranjeros condenados a penas de más de un año de prisión (art. 89 CP)
1. Extranjeros en general. Como sintetiza la delegada de Barcelona, tras la excepcionalidad que supuso la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020 y sus sucesivas prórrogas que determinó la imposibilidad de materializar expulsiones sustitutivas, y de forma paralela a la evolución favorable del contexto ligado a la pandemia por COVID, durante el año 2021 se ha ido recuperando paulatinamente la dinámica de años anteriores al 2020 en la aplicación del artículo 89 CP. No obstante, siguen persistiendo algunas dificultades para alcanzar la plena normalidad.
En efecto, las peticiones de expulsiones sustitutivas interesadas por los fiscales se han incrementado en el año 2021 en el que se han formulado 2.921 solicitudes de expulsión por el Ministerio Fiscal, 465 más que en 2020 (2.456), 2.074 de las cuales se realizaron en el escrito de acusación, 295 al elevar a definitivas las conclusiones provisionales y 552 en ejecución de sentencia.
Durante el año 2021 los extranjeros a quienes se sustituyó la pena privativa de libertad por la expulsión fueron ingresados en prisión –en tanto se materializaba la expulsión–, en aplicación de lo establecido en la DA 17 de la LO 19/2003, en 247 casos, 33 más que en 2020. Fueron ingresados en CIE en 61 ocasiones, 21 menos que en el año precedente. El resto, se entiende, quedaron en libertad fruto de la reticencia de Jueces y Tribunales a la privación de libertad en espera de la materialización de la expulsión o no se registró adecuadamente su situación.
Para asegurar la presencia de datos relevantes sobre la situación administrativa del extranjero, sus circunstancias personales, laborales y sociales que son determinantes para apreciar la situación de arraigo, las fiscalías dan cuentas de diferentes iniciativas. La Fiscalía de Ávila indica como durante la fase de instrucción se remite oficio a la UCRIF provincial, en el que se interesa que emitan informe sobre el extranjero en cuestión, respecto del tiempo que lleva el interesado residiendo en España, su situación familiar y económica, la integración laboral, cultural y social en nuestro país y los vínculos que pueda mantener con su país de origen, el fiscal delegado de A Coruña pone de manifiesto como para los casos en que no se conoce en el momento en que hay que presentar el escrito de acusación la situación regular o no en España de un extranjero, no debe pedirse por otrosí, ya que ello podría no cumplimentarse oportunamente ni tampoco pedirlo como diligencia complementaria para no retrasar la causa, siendo la solución idónea que el fiscal delegado, a través de la UCRIF, pueda aportar la certificación de situación administrativa del extranjero en España, y así es como se ha venido haciendo. Expone asimismo que, aunque tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, ya no sea imprescindible conocer la situación administrativa en España del extranjero, sí parece un dato importante para valorar el arraigo y pertinencia de la petición de expulsión.
2. Extranjeros comunitarios. La aplicación del artículo 89 respecto a ciudadanos comunitarios es escasa. Como destaca la Fiscalía de Valladolid, son principalmente nacionales rumanos, quienes directamente a través de escritos desde el Centro Penitenciario de cumplimiento solicitan la expulsión, manteniendo el fiscal un criterio restrictivo, al considerar que la expulsión en relación a penas completas de ciudadanos de la UE suscita gran alarma social, una desigualdad de trato con el resto de los ciudadanos comunitarios, y una incidencia negativa del principio de prevención especial. El delegado de Alicante destaca que la tipología delictiva que cometen ciudadanos comunitarios, generalmente, no alcanzan el límite penológico del año de prisión. El fiscal de Málaga manifiesta su preocupación sobre la eficacia de la expulsión en estos casos y que si en fronteras intracomunitarias existe escaso control, es muy posible que el expulsado vuelva a España si esa es su voluntad.
3. Extranjeros con residencia legal. Al igual que en años anteriores, la incidencia del artículo 89 CP en relación con ciudadanos extranjeros no comunitarios, con residencia legal en España, sigue siendo reducida. Se pone de manifiesto que la expulsión en tales casos resulta desproporcionada ya que como indica la fiscal de Salamanca esta categoría de ciudadanos extranjeros tiene importantes lazos de arraigo en nuestro país, son frecuentemente solicitantes de la nacionalidad y sus acciones delictivas son de escasa intensidad no superando las penas de prisión el año. En el mismo sentido, se expresa la delegada de Baleares.
En relación a la aplicación de la excepción de «defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma jurídica infringida por el delito», se puede afirmar que se viene aplicando esta excepción con arreglo a las pautas dadas por los instrumentos normativos de la FGE. Así, el fiscal delegado de Valladolid expone como en el caso de penas más graves y que causan alarma social o existe grupo criminal, el fiscal informa negativamente la expulsión, como en los casos de redes georgianas y chilenas dedicadas a delitos contra el patrimonio que solicitan la expulsión para abandonar el territorio español sin cumplir la condena y ser desplazados por su organización hasta otros territorios para continuar con la mencionada actividad. La Fiscalía de Segovia, informa negativamente en casos de tráfico de drogas cometidos por extranjeros, en los que la propia defensa del acusado, solicita la expulsión sustitutiva como si fuese una opción para el encausado el cumplimiento de la pena o el viaje gratuito a su país de origen, teniendo en cuenta además que los traficantes de droga suelen tener relación con mafias, que no tienen mayor problema en volver a introducir a sus integrantes en España, de forma ilegal.