Capítulo III. FISCALES COORDINADORES Y DELEGADOS PARA MATERIAS ESPECÍFICAS - 4. EXTRANJERÍA

4.2 Actividad de los Fiscales especialistas de extranjería en el ámbito de la persecución penal

4.2.1 Trata de seres humanos y delitos de explotación

Toda vez que el estudio criminológico detallado del fenómeno de trata de seres humanos según la experiencia de la Fiscalía se verifica en documento aparte a esta memoria (Diligencias de Seguimiento del Delito de Trata de Seres Humanos, año 2019, que se publica en la página web fiscal.es, especialistas, extranjería, documentos), en este lugar se relacionarán los datos generales sobre los aspectos más relevantes de este delito en 2019.

Con carácter introductorio cabe afirmar que se está produciendo un acercamiento significativo entre los datos relativos al número de procedimientos judiciales abiertos formalmente por delito de trata de seres humanos (artículo 177 bis CP) y los correspondientes a las llamadas Diligencias de Seguimiento de este delito (en adelante, DSTSH) incoadas por la Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado.

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En efecto, la calificación formal realizada ab initio por la oficina judicial pronto era corregida tras la lectura detenida de los atestados correspondientes: un buen porcentaje de dichos procedimientos en realidad tenían como objeto la persecución de los delitos finales (prostitución coactiva, delitos contra los derechos de los trabajadores) o instrumentales de trata (favorecimiento de la inmigración clandestina), o su apertura era patentemente precipitada al carecer de un mínimo de soporte indiciario valorativo que hiciera factible la persecución por ese título de imputación. Así, en el año 2018 aparecerían como incoados 223 procesos judiciales de los que solo 115 (51,56 %) dieron lugar a la formación de DSTSH. Sin embargo, en el año 2019, se han incoado 185 procedimiento judiciales (un 17´04 % menos que el año pasado) precisamente la misma la misma cifra de DSTSH incoadas (un 60,86 % más que en el año 2018), lo que implica que se ha eliminado el desfase de años anteriores.

En España sigue siendo preponderante la trata de seres humanos con fines de explotación sexual. El número de DSTSH abiertas durante 2019 ha alcanzado la cifra de 131 (57 más que el año 2018). Sin embargo, la lucha contra la trata laboral y con fines de actividades delictivas, está evolucionando notoriamente: en el primer caso, el número de DSTSH se ha duplicado en relación con el año 2018 (27 DSTSH en 2019) y, en el segundo caso, casi se triplican (8 en 2019 frente a las tres del año 2018). Por el contrario, se han reducido considerablemente las DSTSH relativas a la trata con fines de mendicidad (1 en 2019) y matrimonios forzosos (1 en 2019).

En las DSTSH incoadas durante el año 2019 se investigan 87 organizaciones y grupos criminales de una pluralidad de nacionalidades (nigerianas, brasileñas, colombianas, hondureña, paraguayas, uruguaya, venezolanas, chinas, rumanas, ruso ucranianas, mixtas) de las cuales 68 se dedicaban preferentemente a la explotación sexual, 13 a la explotación laboral, y 6 a la explotación para cometer delitos.

Este año sigue aumentado el número de víctimas de trata detectadas, aunque disminuyen las víctimas menores de edad. En total se han localizado a 830 víctimas (805 en 2018 = + 3,01 %), estando todavía pendientes de computarse las correspondientes a 16 DSTSH.

El mayor número ha sido el de mujeres explotadas sexualmente pues representan el 98,27 % de total de víctimas del núm. 2 del art. 177 bis CP (567, de las que solo han sido detectadas 2 víctimas masculinas y 8 transexuales). En el caso de la explotación laboral se han detectado 241 víctimas (78 mujeres, 71 hombres y 92 se encuentran pendientes de acreditarse su filiación). Las víctimas de explotación actividades delictivas alcanzan la cifra de 20 (4 mujeres y 16 hombres, llamando la atención de que entre ellas se encuentran 3 menores –una niña y dos niños).

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Constan investigadas 674 personas (249 mujeres, 398 individuos y 27 pendientes de filiación) en su mayoría por delitos de trata con fines de explotación sexual (534). Sin embargo, en 11 DTSTSH aún no se ha recibido ni la cuantificación ni la identificación de los investigados. El aumento en este caso es muy relevante (328 en 2018; + 346 = + 105,48 %).

Durante el año 2019 se han formulado 21 escritos de calificación y se han dictado 22 sentencias.

En relación con los delitos de explotación sexual, según informan las fiscalías territoriales, los juzgados de instrucción han incoado 140 procedimientos en persecución de los delitos tipificados en los arts. 187 y 188 CP, se han formulado 34 calificaciones por los fiscales y se han dictado 41 sentencias durante el año 2019. Sin embargo, estos datos deben ser inmediatamente matizados. En efecto, 36 procedimientos judiciales incoados, 7 calificaciones y 17 sentencias son comunes a los delitos de trata de seres humanos, valorándose el delito de prostitución como conexo al delito del art. 177 bis CP.

En su mayoría ese tipo de procedimientos son de naturaleza reactiva al incoarse tras la denuncia de las presuntas víctimas frente a sus proxenetas. Muy pocos concluyen con una acusación del Ministerio Fiscal (23,68 %) y menos aún con sentencia condenatoria. Ello es debido a una multiplicidad de factores (en algún caso la víctima no ratifica la inicial denuncia, abandona el país, etc.) pero la verdadera crisis del sistema deriva de la imposibilidad de acreditar las situaciones abusivas a las que está sometida una víctima que admite y reconoce que voluntariamente había accedido al ejercicio de la prostitución bajo la dependencia de un tercero. Lamentablemente muchos aplicadores del derecho no aceptan la imposición abusiva de condiciones en estos casos. Así, se llega a afirmar que «la interpretación auténtica que de la «vulnerabilidad» establece el artículo 177 bis del código penal de que existe la misma cuando la persona de la que se abusa «no tiene otras alternativas reales o aceptables que la de someterse al abuso» limita notablemente la apreciación del aprovechamiento de la prostitución de otros como penalmente relevante, pues alternativas suele haber» (…) «cuando se barajan conceptos como «explotación», «vulnerabilidad», necesidad, o abuso, se tiene que ver constreñido el ámbito de apreciación de esta figura delictiva. Si se quiere sancionar a todo proxeneta y a ello se propende, bastaría con que el legislador así lo estableciera, sin ambages ni matices, mediante la sanción al que se lucre de la prostitución de un tercero.» (Fiscal Delegado de Málaga).

La persecución del proxenetismo en todas sus manifestaciones, tal y como se propone por el activismo abolicionista de la prostitución, es una necesidad vinculada no sólo con la necesidad de salvaguardar los derechos más elementales de la mujer sino también para impedir formas encubiertas de explotación criminal.

Los delitos de explotación laboral de ciudadanos extranjeros (art. 312.2 CP y, en su caso art. 311.1 y 2 CP) han dado lugar a la incoación de 218 procedimientos judiciales, 42 calificaciones y se han dictado 49 sentencias. Al igual que ocurría con los datos de explotación sexual, la estadística que se refleja debe ser de nuevo matizada por cuanto todos esos campos incorporan todos los supuestos en que los delitos contra los derechos de los trabajadores entran en concurso con el delito antecedente de trata.

En todo caso la enorme diferencia entre los procedimientos incoados y las calificaciones formuladas acreditan que un buen número de procedimientos concluyen en fase de instrucción mediante autos de sobreseimiento provisional (al no ratificarse la denuncia o por no quedar suficientemente acreditado el delito). Esta situación que se reproduce año tras año pone en evidencia la necesidad no solo de potenciar una estrecha colaboración con la Inspección de Trabajo para lograr la adecuada aplicación del artículo 3 LISOS, sino también de proceder a una importante reforma de los delitos contra los derechos de los trabajadores (Título XV del CP) en la que no solo se produzca una reordenación sistemática en atención a los diferentes bienes jurídicos tutelados, sino que también se incorporen las exigencias derivadas del artículo 2 del Convenio sobre el trabajo forzoso de 1930 y el Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre el trabajo forzoso. Ello se está recogiendo en el Borrador del Plan Nacional de Trabajo Forzoso y otras Actividades Forzadas que se está llevando a cabo por Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo.

Asociados al art. 312.2 CP se encuentran los tipos objetivos de ocupación simultánea de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social del art. 311.2.º CP, y el delito de ocupación reiterada de trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo de art. 311 bis CP. En relación al primero, por algunos fiscales delegados de Extranjería (en adelante, FDE) se señalan las dificultades en muchas ocasiones de acreditar las horquillas numéricas que exige el precepto por referirse a la totalidad de los trabajadores de la plantilla y no solo a los que trabajan en el momento de la inspección laboral; en relación al segundo, los problemas exegéticos se producen en relación con la exigencia de la reiteración de la contratación. Parece que dicha dificultad debe ser resuelta aplicando la doctrina establecida por la STS 12/7/2017, en relación con delitos que incorporan términos similares como «insistente o reiterado» («Por tanto, puede afirmarse que de «forma insistente y reiterada» equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza –un continuum– que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia; b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos».

4.2.2 Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

Durante el año 2019 se han incoado 760 procedimientos judiciales por el delito del art. 318 bis CP. Se han elaborado 328 calificaciones y se ha dictado un total de 279 sentencias.

De las tres modalidades básicas del art. 318 bis CP (ayuda a la entrada, ayuda al tránsito y ayuda a la permanencia ilegal con ánimo de lucro) la que más problemas probatorios plantea según los FDE es la tercera, al exigir acreditar el ánimo de lucro que en la mayoría de las ocasiones obliga a una compleja prueba de indicios cuando no hay declaraciones incriminatorias.

En relación a esta modalidad se relacionan una pluralidad de conductas de la más variada naturaleza (obtención indebida de certificados de empadronamiento, presentación de contratos de arrendamiento falsos y/o simulados; puesta en contacto con desconocidos para inscribirlos en el Registro de Parejas de Hecho; matrimonios simulados; procurar el alta ficticia en la TGSS para aparentar medios económicos; empresas ficticias, carentes de actividad real y que tienen como único y verdadero objeto la regularización administrativa de extranjeros). Incluso se indica que en la órbita de la investigación de estos delitos se encuentran, en ocasiones, despachos de abogados, asesorías o gestorías de las que se sospecha su participación lucrativa en las actividades anteriores (FDE Granada; FDE Madrid; FDE Huelva).

Como adelantamos en su lugar, la Unidad de Extranjería FGE realiza un seguimiento de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros cuando son realizados por organizaciones, grupos y asociaciones ilícitas. Al igual que ocurre en relación con el delito de trata, su análisis se llevará a cabo en el anexo que se publica en la página web fiscal.es.

Allí se relacionan los problemas procesales con los que debemos enfrentarnos (significadamente los relativos a conflictos de competencia cuando las organizaciones extienden su actividad en varias provincias; la exigencia de una estrecha cooperación internacional; la creación de equipos conjuntos de investigación); se analizarán las diversas modalidades de actuación y la prueba sobre la responsabilidad de los partícipes (las dirigidas a organizar los saltos de las vallas fronterizas de Ceuta y Melilla; las que organizan travesías marítimas extremadamente peligrosas para los inmigrantes; las que trafican exclusivamente con menores para distribuirlos en distintos centros de protección o para someter a extorsión a sus familiares; las procedentes del Este de Europa que favorecen la inmigración de ciudadanos de una variedad de países europeos y asiáticos al Reino Unido; las que indistintamente trafican con drogas e inmigrantes; las que exigen el cobro debido de la deuda adquirida mediante el ejercicio de la coacción y violencia; y, las que se conforman en clanes familiares).