1.3 Sección de lo Contencioso-Administrativo

1.3.1 Actividad de la sección

Las cifras que cuantifican el desempeño de la función de la Sección de lo Contencioso-Administrativo de la Fiscalía del Tribunal Supremo a lo largo del ejercicio de 2019 son las siguientes:

1. Recursos de casación	150
1.1 Derechos fundamentales	130
1.1.1 Personaciones	43
1.1.2 Admisión-Inadmisión	62
1.1.3 Oposición	5
1.1.4 Asistencia a vista	2
1.1.5 Interposición	–
1.1.6 Otros	18
1.2 Procedimiento Ordinario	13
1.2.1 Personación	6
1.2.2 Admisión – Inadmisión	6
1.2.3 Otros	1
1.3 Tribunal de Cuentas	7
1.3.1 Personación	4
1.3.2 Admisión-inadmisión	1
1.3.3 Interposición	2
1.4 En interés de la ley	–
1.4.1 Alegaciones	–
2. Recurso contencioso-administrativo	107
2.1 Derechos fundamentales	59
2.1.1 Alegaciones	28
2.1.2 Conclusiones	13
2.1.3 Otros	17
2.1.4 Vistas	1
2.2 Procedimiento ordinario	48
2.2.1 Personación	4
2.2.2 Alegaciones	17
2.2.3 Conclusiones	7
2.2.4 Otros	20
3. Cuestión de inconstitucionalidad	2
4. Cuestiones prejudiciales TJUE	–
5. Nulidad de actuaciones	1
6. Jurisdicción y Competencia	34
6.1 Dictamen exposición razonada	13
6.2 Conflicto de competencia	9
6.3 Cuestión de competencia	11
6.4 Conflictos de Jurisdicción	1
7. Asistencia jurídica gratuita	25
8. Recusaciones	5
9. Errores judiciales	22
9.1 Alegaciones	18
9.2 Asistencia a vistas	–
9.3 Otros	4
10. Recursos de revisión	41
10.1 Dictámenes	37
10.2 Asistencia a vistas	1
10.3 Otros	3
11. Diligencias preprocesales	2
11.1 Incoación y archivo	2
12. Varios	17
– Totales	406
– Proc. Derechos fundamentales	189
– Resto de intervenciones en procesos judiciales	198
– Diligencias preprocesales	2
– Varios	17

Salta a la vista, en la comparación estadística con los datos del ejercicio anterior, que la curva de actividad de esta Sección se inclina de nuevo en sentido descendente. Si en la memoria elaborada hace un año quedaba constancia de la ruptura de esa tendencia a la baja, las cifras que se acaban de reflejar exhiben sin embargo un rotundo 15,24 % de descenso global del número de actuaciones respecto de 2018, pasando de las 479 en dicho ejercicio a 406 en el que aquí se examina. Ese decremento afecta además a los dos ámbitos de actuación principal del fiscal de lo Contencioso-Administrativo: de manera ligeramente menor en el caso de los dictámenes emitidos en procedimientos especiales de derechos fundamentales regulados en los arts. 114 y siguientes de la LJCA, cuyo número pasa de 220 en 2018 a 189 en 2019, lo que supone una reducción del 14,09 %; y de forma más acusada en el resto de actuaciones, principalmente insertas en procedimientos contencioso-administrativos ordinarios, donde el descenso es de un 19,8 %, reduciéndose de 247 a 198.

Resultaría muy difícil conjeturar acerca de los motivos de ese movimiento estadístico, y sobre todo hacerlo sin una mínima perspectiva temporal. Como se ha dicho, las cifras registradas en 2018 rompieron una tendencia previa marcadamente descendente, agudizada a partir de la entrada en vigor de la trascendental reforma de la LJCA llevada a cabo por L.O. 7/2015. El examen diacrónico de la carga de trabajo de la Sección, tomando datos desde el año anterior a la promulgación de dicha ley, arroja, como puede verse en la siguiente tabla, la evidencia gráfica de ese descenso.

	2014	2015	2016	2017	2018	2019
Total	614	644	495	461	479	406
Derechos fundamentales.	314	139	145	199	220	189
Resto proced. Judiciales	295	500	348	252	247	198
Diligencias preprocesales.	5	5	2	4	1	2
Varios	–	–	–	6	11	17

Como cada año, hay que advertir, no obstante, que las variaciones porcentuales –e incluso las expresadas en cifras absolutas– no permiten una excesiva precisión estadística, más allá de esa constatación, grosso modo, de la tendencia a una reducción general en la actividad cuantitativamente expresada de la Sección. También se ha tratado de ofrecer en ejercicios anteriores alguna posible explicación estructural de esos datos decrecientes, sin duda relacionados con la desaparición del recurso de casación en interés de la ley (este es el primer año en que la Fiscalía del Tribunal Supremo no ha registrado ninguno) o la drástica reducción del número de casaciones admitidas a trámite. Igualmente, el sostenido e importante descenso en las cuestiones y conflictos de competencia –118 en 2016, 90 en 2017, 58 en 2018 y 34 en 2019, parece obedecer a una línea evolutiva originada por la progresiva clarificación de los criterios jurisprudenciales en ese terreno.

Sin embargo, la volatilidad de otros dígitos –en particular, aunque no solo, los que miden el desarrollo de tareas menos habituales– en sentido ascendente o descendente de un año a otro parece responder más bien, como también se dijo en anteriores ediciones de la memoria, a factores puramente circunstanciales, que se combinan con la distorsionada apariencia de una gran variación relativa de las cifras que en realidad es fruto de su escasa magnitud absoluta, lo que provoca que una pequeña fluctuación pueda presentar, en su formulación porcentual, el aspecto de un cambio de tendencia. Así por ejemplo, el que en 2016 se registrasen 44 dictámenes en el incidente de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en 2017, 6, en 2018, 4, y en 2019, 2, es sencillamente debido a que en el primer año señalado se reiteraron –como en su momento se explicó– una serie de procedimientos idénticos que planteaban un problema similar, mientras que posteriormente las cuestiones suscitadas han variado de un año a otro, debiéndose también tener en cuenta el factor de la duración de los procesos en que se plantean tales cuestiones o la temática de fondo a que se refieren. La variación en un margen de seis a dos dictámenes en tres años puede entenderse más relacionada, en ese sentido, con el azar que con cualquier otra causa o circunstancia.

No obstante, puede existir alguna otra cifra que requiera atención, como la relativa a los recursos contencioso-administrativos directos (es decir, aquellos para cuyo enjuiciamiento es competente en primera y única instancia la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de acuerdo con el art. 12.1 LJCA). Se trata, de hecho, de una competencia que ha generado controversia en algún sector doctrinal, en cierta medida reavivada en torno a la antedicha reforma del recurso de casación en 2015, puesto que, a juicio de quienes participan de esa línea crítica, el considerable volumen de ocupación de la Sala en esta clase de asuntos desnaturaliza en cierto modo la función esencial –casacional– del Tribunal Supremo, aparte de limitar obviamente el acceso de los recurrentes a la garantía de la doble instancia. Ciertamente, la norma en sí misma, y también la interpretación de algunos de sus términos (como sucede con la doctrina que incluye en ella cualquier orden ministerial por el hecho de haber sido meramente informada por una Comisión Delegada del Gobierno), podría resultar discutible en orden a un adecuado escalonamiento competencial ratione materiae.

Sea cual fuere la razón, y resulte o no coherente con la configuración institucional del Tribunal Supremo y la lógica procesal del recurso contencioso-administrativo, lo cierto es que, al menos en lo que concierne a la intervención del Ministerio Fiscal, el volumen global de esta clase de procedimientos se aproxima considerablemente al de los recursos de casación, aun cuando en el último ejercicio se haya extendido a este tipo de actuaciones la tónica, ya anunciada, de un sensible descenso estadístico. Por un total de 150 dictámenes en sede casacional, la Fiscalía emitió 113 en recursos directos. Y ello pese que, en el específico apartado de los recursos de esta clase tramitados por el procedimiento especial de derechos fundamentales, se ha registrado un notable descenso de más del 26 % en relación con el año anterior, pasando de 80 a 59, no cuantitativamente compensado por el ligero aumento –de 44 a 48– en los ordinarios.

Pero es al abrir el abanico temporal cuando se percibe con mayor nitidez la dedicación del Tribunal Supremo a la primera instancia: en 2016 el total de recursos de esta clase dictaminados por el Fiscal fue de 53, y en 2017, 78. Retrocediendo más aún, en 2008 las intervenciones de la Fiscalía en esta clase de procedimientos fueron 46, y en 2009 emitió 39 dictámenes, pero de ellos solo 8 y 10 (el 17 y el 26 %, respectivamente) eran alegaciones de fondo frente a la demanda formulada por el recurrente. Sin embargo, de los 113 formalizados en 2019, el número de dictámenes correspondientes a ese trámite de alegación frente a la demanda fue de 45, casi la mitad del total.

El dato es muy relevante, porque una vez más pone de manifiesto el carácter impreciso de los datos cuantitativos incluidos en las tablas estadísticas. Es obvio que la carga de trabajo, el nivel de estudio requerido y el esfuerzo de elaboración de un escrito de alegaciones (contestación a la demanda) frente a la pretensión de fondo –a veces muy compleja– formulada por un recurrente, no puede valorarse cualitativamente igual (por más que se compute en el mismo apartado) que el informe favorable a una tasación de costas o la emisión de un escrito de conclusiones en el que, no habiéndose practicado actividad procesal relevante con posterioridad, prácticamente se trata de dar por reproducida dicha contestación a la demanda.

Al hilo de estas cifras relativas a los recursos contencioso-administrativos directos conviene asimismo destacar, como cierre de este apartado dedicado al examen cuantitativo del ejercicio, el notable descenso, ya reseñado, de las intervenciones del Fiscal en el ámbito de los derechos fundamentales. Ese es un dato que se reproduce asimismo en los recursos de casación contra resoluciones dictadas en el procedimiento especial de los arts. 114 y ss. LJCA, en los que, como puede verse en la tabla, se detecta un decremento de más del 7 % respecto del año anterior (en el que se computaron 140 dictámenes de esa clase), mientras siguen incrementándose las intervenciones de la Fiscalía en las casaciones ordinarias (de 7 en 2018 a 13 en 2019, nada menos que un 86 %, y a ello ha de añadirse que en 2017 se habían computado 3 y en 2016 solo una).

1.3.2 Procedimientos de protección de derechos fundamentales

1.3.2.1 Valoración general

Al hilo de lo que se acaba de exponer en relación con el progresivo pero claro retraimiento estadístico del proceso especial para la protección de los derechos fundamentales, aunque ya se hizo mención a este fenómeno en memorias anteriores y es con frecuencia tratado en las que firman los fiscales provinciales y superiores, parece oportuno insistir desde esta Sección de la Fiscalía del Tribunal Supremo en que la regulación de dicho procedimiento especial, y en particular la intervención en él del Ministerio Fiscal, deberían ser objeto de una profunda revisión normativa. El procedimiento especial hace tiempo que dejó de cumplir en la práctica con su principal objetivo de agilidad y sumariedad, no porque no responda a esos estándares, sino porque, al menos en el contexto del Tribunal Supremo, los tiempos de resolución de los procedimientos ordinarios no permiten en la mayor parte de los casos establecer una diferencia verdaderamente sustancial –o al menos lo suficientemente significativa– en cuanto a su verdadera duración, y sin embargo la propia «especialidad» del procedimiento puede ofrecer algunos inconvenientes para el justiciable. En efecto, suprimida por la vigente Ley de 1998 la inicial ventaja que dispensaba la pionera Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, consistente en «la suspensión del cumplimiento del acto impugnado, salvo que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el interés general», el procedimiento especial ha quedado reducido a una modalidad procesal en muchos casos perjudicial para los intereses del actor, e incluso para la economía procesal, porque, además de exigir mucha mayor celeridad en la preparación e interposición del recurso –lo que forzosamente comporta un menor margen para el estudio y preparación de su contenido– genera el riesgo de que de las pretensiones deducidas sean calificadas por el Tribunal como de mera legalidad ordinaria, dando lugar a la declaración de inadecuación del procedimiento o –lo que es peor– su desestimación en sentencia. Resulta por tanto de mayor utilidad la vía ordinaria, en la que, como es obvio, también se puede alegar la lesión de derechos fundamentales, o incluso la interposición simultánea de ambos recursos, ordinario y especial, posibilidad como es sabido homologada por la doctrina del Tribunal Constitucional.

En cambio, lo que no es infrecuente es que la opción por el procedimiento especial busque otros fines distintos de los originariamente contemplados por el legislador. Podría pensarse que uno de ellos pueda ser el de contar con el criterio y la voz imparcial del Fiscal, inexplicablemente ausente en los procesos ordinarios aun cuando en ellos puedan sustanciarse cuestiones de importancia capital para la defensa de los derechos de los ciudadanos desde la perspectiva del interés general y social. Pero la realidad apunta hacia otros motivos. En algunos supuestos se evidencia que la decisión de acudir al procedimiento de tutela de los derechos fundamentales tiene más que ver con el propósito de instrumentalizarlo con otros fines, en el contexto de un determinado conflicto político o social. La intención de presentar públicamente, en el plano mediático o político, una determinada situación que afecta al recurrente como una violación de sus derechos fundamentales convierte a veces el ejercicio de esta clase de acciones judiciales –veremos algún ejemplo enseguida– en poco más que la mera escenificación que se trata de enfatizar, situándola precisamente en el escenario más grave del Estado de Derecho, que es el de la violación de los derechos y libertades fundamentales. En esa línea, no faltan supuestos en los que el recurso se formaliza con la intención de obtener un titular mediático o con el propósito de cubrir el trámite procesal necesario para acudir a otra instancia, sea el Tribunal Constitucional o una jurisdicción supranacional. Y sin embargo no es infrecuente que, a lo sumo, se trate de meras infracciones de legalidad ordinaria, a veces jurídicamente irrelevantes incluso en el plano administrativo, o hasta de actos de la Administración nítidamente conformes a Derecho. Esa intención instrumental, en ciertos supuestos va además acompañada de un mensaje subliminal –cuando no expreso– de descalificación del propio Tribunal, o incluso del sistema judicial en su conjunto, tratando de hacer ver que la desestimación de la pretensión –que de antemano «se sabe se producirá», dada la falta de sensibilidad o de imparcialidad de los magistrados llamados a resolver–, permitirá abrir las puertas de los órganos judiciales de ámbito supranacional. Esa estrategia parece primar en algunos de los recursos a los que más adelante se hará mención, relacionados con el llamado procés secesionista catalán.

Todo lo expuesto justifica, en suma, la necesidad de una detenida reflexión sobre el sentido, el contenido, la finalidad y la legitimación respecto del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales. En la Memoria de 2017 se incluyó una propuesta de reforma legislativa orientada a reconsiderar en profundidad el papel del Ministerio Fiscal en esta clase de procesos.

1.3.2.2 Asuntos más relevantes

Precisamente resulta oportuno abrir este apartado destinado a reseñar los procedimientos que durante el ejercicio que se examina han destacado por su contenido u objeto, dando cuenta de la notable actividad procesal desplegada en torno a las consecuencias –a cuyos prolegómenos ya se hacía mención en la memoria del pasado año– de la aplicación del art. 155 de la Constitución en la Comunidad Autónoma de Cataluña, en octubre de 2017.

La mayor parte de esa actividad dirigida a la impugnación de aquellas medidas aprobadas por el Senado a instancia del Gobierno, o, más ampliamente, de sus sucesivos actos de aplicación, ha venido siendo protagonizada en buena medida por los propios responsables de los acontecimientos conducentes a la activación del citado mecanismo constitucional.

En este paquete cabe incluir, tomándolo como ejemplo por la singularidad del actor, el recurso interpuesto por el presidente de la Generalitat cesado (y procesado en situación de rebeldía) contra, precisamente, el propio Real Decreto de cese de su cargo. El recurso fue desestimado, de conformidad con la postura de esta Fiscalía, en sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del TS de 21 de mayo de 2019. La Sala, que previamente había rechazado en sendas sentencias de 26 de febrero y 4 y 12 de marzo la ilegalidad de la supresión de Diplocat (una especie de servicio exterior de la Generalitat) y la de la disolución del Parlament catalán y subsiguiente convocatoria de elecciones, remite a lo argumentado en ellas para descartar toda duda de inconstitucionalidad sobre la aplicación del art. 155 CE, y a partir de ahí afirma que el Real Decreto de cese que se impugna halla cobertura en las medidas autorizadas por la Cámara Alta, y justifica su aplicación desde el momento en que «el demandante como Presidente de la Generalitat dejó de actuar desde la lógica y desde las exigencias de sus competencias y de su posición constitucional, estatutaria y legal, y desnaturalizó y devaluó su estatus constitucional y estatutario».

No menos significativa fue, en la línea apuntada en relación con la utilización del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, la interposición de una serie de recursos –de idéntica factura todos ellos– formalizados por una serie de personas que habían servido como personal eventual a los miembros del gobierno autonómico cesados, como consecuencia del cese, a su vez –por aplicación del art. 155 CE– de dichos cargos públicos (presidente, vicepresidente y consejeros de la Generalitat) de quienes dependían. Nuevamente en plena coincidencia con las tesis de esta Fiscalía, las SSTS de 13, 15 y 20 de noviembre de 2019 (recs. 318, 283 y 320/2018, respectivamente) desestimaron sus pretensiones. Tanto la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público como la propia legislación autonómica catalana contemplaban y contemplan el cese automático del personal eventual dependiente de los cargos políticos, en la medida en que su designación es libre, exclusivamente basada en una relación de confianza, sin que por tanto dicho cese comporte por sí mismo lesión de derecho fundamental alguno, y en particular el del art. 23.2 CE. No son funcionarios de carrera, ni interinos ni como observan las sentencias citadas– obtuvieron su puesto en concurrencia competitiva. Quizá, precisamente, lo más llamativo es que algunos de ellos argumentaban que el contenido de su trabajo no tenía carácter político ni de asesoramiento, ni se relacionaba con la actividad política de los cargos públicos de quienes dependían, tal vez sin percatarse de que, de ser así en efecto, se trataría –como alegó la Fiscalía– de un fraude de ley consistente en asignar de manera arbitraria a personas de confianza puestos que, en realidad, por su carácter netamente administrativo, deberían haberse proveído conforme a las reglas de la oferta de empleo público basada en los principios de mérito y capacidad.

Otro asunto de contenido novedoso que tuvo ocasión de dictaminar esta Sección de la Fiscalía fue el recurso de casación planteado por el Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona (ICAB) contra una sentencia del TSJ de Cataluña que, en apelación, había anulado, a instancia de un grupo de colegiados, el acuerdo del Consejo de los Ilustres Colegios de Abogados de Cataluña (votado favorablemente por los representantes del ICAB) por el que dicha organización se adhería a un denominado Pacte Nacional pel Dret a Decidir, que incluía el apoyo a una comisión de estudio del Parlament sobre ese supuesto derecho colectivo. La Sala Tercera del TS, nuevamente concorde con la posición del Fiscal, desestimó la casación por STS de 27 de junio de 2019 (rec. 2352/2017), confirmando que el TSJ había apreciado correctamente que esa actuación del ICAB y el CICAB vulneraba los derechos fundamentales de sus colegiados tutelados en los arts. 16.1, 20.1 y 22 de la Constitución, puesto que «una corporación de Derecho Público, representativa de una profesión y a la que es obligatorio afiliarse para ejercerla, no puede abandonar la posición de neutralidad que le es propia en ese campo para asumir posiciones ideológicas y políticas de parte, desconectadas, además, de los intereses profesionales a los que debe servir».

En otro orden de cosas, la reducción del número de procedimientos especiales para la protección de los derechos fundamentales sigue dejando sin embargo algunos pronunciamientos relevantes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en materias que, por su dimensión social, revisten especial interés para el Fiscal. Es el caso del recurso de casación 4651/2018, de la Sección Cuarta, en el que se planteaba la siguiente cuestión como materia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. «Si la preferencia en la elección de centro educativo de alumnos con necesidades educativas especiales, en este caso en la modalidad educativa de integración, es una cuestión de exclusiva legalidad ordinaria o de derechos fundamentales a efectos del cauce procesal especial de derechos fundamentales. Y determinar, en tal caso, el alcance del centro de la elección por los padres». No es infrecuente en la práctica que se suscite el problema de la escolarización de menores que, requiriendo atención singularizada, son derivados por la administración competente en materia educativa a centros de educación especial, en contra de la voluntad de los padres, que consideran más beneficiosa la modalidad de integración en centros docentes ordinarios, con las pertinentes medidas de adaptación, que en la normativa aplicable se denominan «ajustes razonables». En este caso, sin embargo, no se discutía la modalidad de escolarización –educación inclusiva, integrada– sino la elección del centro concreto en que había de producirse, en función de la compatibilidad de horarios y otros factores con el tratamiento extraescolar del niño y las necesidades y posibilidades de atención familiar. Lo más relevante del caso, desde la perspectiva exclusivamente jurídica, era, como se deduce de la cuestión planteada por la Sección de Admisión de la Sala Tercera, la idoneidad del procedimiento, aunque como no es menos obvio esa controversia excede con mucho de lo meramente procesal, que no es sino mera consecuencia del debate de fondo acerca del alcance y contenido del derecho fundamental a la educación en el ámbito concreto de la elección de centro. De acuerdo una vez más con la posición de esta Fiscalía, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que en efecto «no cabe afirmar como regla general que la elección de centro educativo en un supuesto como el que nos ocupa sea cuestión de legalidad ordinaria, sino que entra en el ámbito del proceso especial de protección de los derechos fundamentales», añadiendo que «las circunstancias del caso examinado en orden a la conciliación de los derechos del menor y de los padres permiten la elección de centro». Pero son precisamente esas singulares circunstancias –que no es posible reproducir aquí con detalle, lo que hace aconsejable una lectura directa y atenta de la sentencia– las que determinan ese acotado pronunciamiento de la Sala. Por ello, y habida cuenta de que es un debate que con cierta frecuencia toma cuerpo en la escena política o mediática, conviene advertir aquí que de esa resolución del Tribunal Supremo no se desprende una proclamación generalizada de que la elección de centro educativo forme parte, como tal y sin más, del contenido esencial del derecho fundamental a la educación.

Otro procedimiento especial de derechos fundamentales que, en materia bien diferente, destacó por su carácter novedoso o inhabitual, fue el planteado por un reportero de un medio de comunicación digital frente a la sanción de retirada de su acreditación para el ejercicio de su función informativa en el Congreso de los Diputados, que le impuso la Mesa de la Cámara por, supuestamente, haber obtenido fotografías del interior del despacho de un diputado sin permiso para hacerlo, accediendo a una zona de acceso no autorizado para los informadores gráficos. Centrado el recurso del periodista sancionado en el derecho fundamental del art. 20.1.d) CE (derecho a comunicar y recibir libremente información veraz), esta Fiscalía planteó inicialmente algunas dudas acerca de la jurisdicción del Tribunal, puesto que no parecía evidente, a los efectos del art. 12.1 LCJA, que se tratara de un supuesto de personal, administración o gestión patrimonial. La Sala rechazó sin embargo esa objeción, afirmó su jurisdicción y, ya en el año 2020 acabaría estimando la demanda, sustancialmente de acuerdo con las alegaciones de fondo del Ministerio Fiscal.

Cabe asimismo reseñar por su importancia algunos asuntos tramitados por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales que tienen que ver con el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La imprecisión conceptual y la insuficiencia de la normativa especial reguladora de la materia viene dando lugar a una interesantísima labor hermenéutica del Tribunal Supremo, potenciada por la nueva técnica casacional a la que ya se ha hecho mención, hasta el punto de que en el ejercicio de 2019 se pueden citar hasta cinco sentencias en las que, de conformidad con la posición del Fiscal, la Sala ha ido aclarando conceptos muy relevantes en orden a la aplicación de esas normas sancionadoras. Las dos primeras, de 28 de marzo y 9 de abril, declararon que no infringe el art. 25 CE la aplicación de la previsión contenida en el art. 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia a dirigentes unipersonales de la persona jurídica infractora (y no solo a los miembros de órganos colegiados, como defendían los recurrentes), y tampoco lesiona el derecho del art. 18 CE la publicación del nombre de la persona física sancionada, con arreglo a ese mismo art. de la LDC. Otra sentencia de 23 de mayo se pronunció sobre las distintas posibilidades de imposición de sanciones en este ámbito a las empresas matrices, y el día 27 de ese mismo mes el TS proclamó, en la misma línea, que es conforme a los arts. 24 y 25 CE sancionar a una sociedad matriz en concepto de autora de comportamientos colusorios constitutivos de infracciones de competencia materializados por una sociedad filial cuando aquella ha suplantado y sustituye la voluntad de esta, desplegando dicha actuación como una unidad de negocio. Finalmente, en sentencia de 1 de octubre de 2019 la Sala aclaró que la aplicación del citado art. 63.2 LDC no se limita necesariamente a la intervención de los representantes legales o de las personas que integran los órganos directivos de las personas jurídicas, que sean determinantes del acuerdo o decisión anticompetitivo o particularmente relevante, sino que no excluye otros tipos de intervención de menor entidad, incluidos los modos pasivos de participación, como la asistencia a reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones constitutivos de infracción sin oponerse expresamente a ellos.

Especial interés suscita también la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS el 1 de abril de 2019, relativa a los efectos de la inhabilitación especial impuesta en sentencia penal. El recurrente alegaba que la pena de esa naturaleza que se le había impuesto por una actuación suya en calidad de concejal no era extensible al ejercicio de su cargo de consejero de un Cabildo insular. Contra el criterio sostenido en principio por el Fiscal, que atendía principalmente a la diferente naturaleza –local y autonómica– de los cargos, la Sala, apoyándose en la STC 151/1999, proclamó que la reforma operada en 2011 del art. 6.2 LOREG (incompatibilidad sobrevenida para los cargos electivos en caso de condena por delitos contra la Administración Pública) se constata un «sentido omnicomprensivo no limitativo» porque «la sociedad contemporánea reclama que empleos y cargos públicos de base representativa no puedan ser ocupados por sujetos que hubieren sido objeto de inhabilitación especial tras una condena penal independientemente de ámbito de la Administración Pública en que hubiera tenido lugar la comisión del delito». No cabe duda de la enorme trascendencia de esta doctrina más allá del caso concreto. De hecho, esa trascendencia no tardaría en ponerse de manifiesto cuando meses después, ya en el ejercicio de 2020, el Tribunal Supremo hubiera de hacer frente a las consecuencias de la condena del presidente de la Generalitat de Cataluña por delito de desobediencia.

Igual que en la memoria anterior, se opta por tratar dentro de este apartado dedicado a la especial tutela de los derechos fundamentales los recursos en materia electoral que, en número relativamente considerable, fueron despachados en 2019 por esta Sección de la Fiscalía, con independencia de que el procedimiento seguido a instancia de los recurrentes fuera el especial previsto en los arts. 114 y ss. LOREG o el ordinario. Como se ha explicado en ocasiones precedentes, la L.O. de Régimen Electoral General (LOREG) solo contempla expresamente la intervención del Fiscal en el denominado recurso contencioso-electoral (recurso contra la proclamación de electos, y, por extensión, contra la proclamación de candidaturas). Sin embargo, de acuerdo con las tesis sostenidas en su día por la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1998, de 23 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de lo contencioso-administrativo, los órganos judiciales, y en particular la Sala Tercera del Tribunal Supremo, vienen considerando sistemáticamente al Fiscal como parte legitimada en esos procedimientos (aunque se ventilen por los trámites del recurso contencioso-administrativo ordinario, por tanto), al versar todos ellos sin excepción del ejercicio del derecho fundamental de sufragio, sea activo o pasivo.

Pues bien, este área de actividad no quedó exenta de la incidencia de la situación en Cataluña. Diversas decisiones de la Junta Electoral Central, inusual protagonista bajo el foco de la máxima atención política y mediática, dieron lugar a una sucesión de recursos de distinta naturaleza. Por su especial interés jurídico, dadas sus implicaciones multidisciplinares e incluso de índole supranacional, cabe mencionar los recursos interpuestos por dos de los procesados rebeldes, –huidos en el extranjero– en la causa seguida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (en la que, como ya se ha recordado, recayó sentencia el 14 de octubre) contra las decisiones de la JEC que, en aplicación de lo previsto en la LOREG para las elecciones al Parlamento Europeo, habían rechazado sus pretensiones, como candidatos electos, de que se les permitiese cumplir el trámite de jura o promesa de acatamiento a la Constitución sin acudir a la sede de la JEC (con el evidente fin de eludir el riesgo de ser detenidos al ingresar en territorio nacional), y en todo caso, con la misma obvia finalidad, se les incluyese en la lista de diputados electos que se remite a la presidencia de la Eurocámara en orden a permitir su toma de posesión sin necesidad de formalizar dicho acatamiento constitucional.

La clave de estos procedimientos se hallaba en un interesante debate acerca de la aplicación del Derecho Europeo, y más concretamente en aclarar si el trámite interno de jura o promesa de la Constitución, concebido en la legislación nacional como requisito sine que non para la adquisición plena de la condición de representante político a cualquier nivel (incluido el de eurodiputado) formaba parte del procedimiento electoral nacional, que la normativa europea (Acta electoral de 1976) confía a las legislaciones de los Estados Miembros, o por el contrario ha de entenderse que una vez que los candidatos que obtienen los votos necesarios para ello son formalmente proclamados electos, todo trámite posterior se integra en el régimen jurídico de su incorporación al Parlamento, que queda ya en el ámbito de competencia del Derecho europeo y las instituciones comunitarias.

Pendientes estos procesos ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó el 19 de diciembre sentencia en la cuestión prejudicial que había planteado la Sala Segunda del propio Alto Tribunal español en relación con su decisión de impedir a otro de los procesados –este en prisión– acudir a la sede de la JEC para jurar o prometer la Constitución. El TJUE proclamaba en esa sentencia que el interesado «adquirió la condición de miembro del Parlamento Europeo» en la fecha –y en virtud, por tanto– del acto de proclamación de electos, adquiriendo ya desde ese momento la correspondiente inmunidad para desplazarse a Bruselas a realizar los trámites de incorporación a la Cámara. Citando esa sentencia, al día siguiente la Vicepresidenta del TJUE dejó sin efecto la resolución de la Gran Sala que, en otro procedimiento, había rechazado la pretensión cautelar formulada por uno de los demandantes en el procedimiento contencioso-administrativo que nos ocupa para que se le permitiera el acceso a la sede parlamentaria con el fin de tramitar sus credenciales, ante la negativa del Presidente del Parlamento, que precisamente se basaba en que el interesado no estaba en la lista de electos al no haber jurado o prometido la Constitución de modo presencial. De facto, tras dictarse ese Auto de la vicepresidenta del TJUE, la nueva presidencia del Parlamento dio posesión de su escaño a todos los electos que se hallaban en esa situación.

Atendiendo al contenido de esas resoluciones, y si bien esta Sección de la Fiscalía había instado en un primer momento, conforme a la normativa nacional, la desestimación de los recursos formulados ante la Sala Tercera, en el trámite de conclusiones solicitó que se suspendiera la tramitación del proceso hasta que el TJUE resolviera el fondo del recurso pendiente, o bien plantease por sí misma una cuestión prejudicial dirigida a aclarar si la doctrina relativa a la adquisición, por el mero hecho de la elección, de la inmunidad parlamentaria para acudir a la sede del Parlamento implica que la propia proclamación de electos genera la adquisición plena de la condición de eurodiputado, y por tanto el requisito de acatamiento constitucional –que la STJUE califica de formalidad– no es exigible a tal fin, por resultar contrario a la legislación europea. A la fecha de redacción de estas páginas no ha sido notificada la decisión de la Sala al respecto.

Otro de los frentes judiciales generados por el activismo independentista catalán tiene que ver con la reiterada actitud de oposición a las decisiones de la JEC por parte del nuevo presidente de la Generalitat investido a raíz de las elecciones que se celebraron en diciembre de 2017, como consecuencia de la aplicación del art. 155 CE. Especial reseña merecen los procedimientos surgidos a raíz de su negativa a retirar de los edificios y espacios públicos, al menos durante los períodos de campaña electoral, los lazos amarillos –reivindicación simbólica a favor de la puesta en libertad de los dirigentes de la Generalitat presos por su participación en los hechos delictivos conducentes a la declaración de independencia de otoño de 2017– y otros elementos de análoga significación con los que trató de sustituirlos en un primer momento. Aparte de que dicha conducta terminaría abocando a la condena de su autor por un delito de desobediencia, el propio interesado interpuso sendos recursos contencioso-administrativos contra la inicial resolución de la JEC que le ordenaba la retirada (recurso del que, a punto de concluir el proceso, acabaría desistiendo el actor sin mayor explicación) y más tarde contra la sanción económica que le impuso la propia Junta por infringir el deber de neutralidad de los poderes públicos en período electoral.

Aunque fueron bastantes más los asuntos relacionados con la acción secesionista y su contexto que han pasado por esta Sección, la limitación de espacio impide un análisis más exhaustivo. A modo de cierre cabe reseñar, no obstante, un caso que podría calificarse de secuela de aquellos acontecimientos, como fue el que se suscitó a raíz del traslado de un considerable contingente de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al territorio de Cataluña en prevención de la posible producción de disturbios en respuesta a la publicación, el 14 de octubre, de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, como se ha dicho, condenó por diversos delitos a algunos de los organizadores y protagonistas del proceso dirigido a la declaración de independencia de Cataluña en septiembre de 2017. Se daba la coincidencia de que estaba prevista la inminente celebración de las elecciones generales para el 11 de noviembre, de manera que la orden de desplazamiento, sin previo aviso, había sorprendido a los agentes en un momento en que ya era impracticable la tramitación del voto por correo. Varios sindicatos policiales acudieron a la Junta Electoral Central en busca de una solución que amparase el efectivo ejercicio del derecho de sufragio activo de los afectados, pero, tras consultar con diversos organismos, la JEC respondió que la solución posible exigía una modificación del procedimiento electoral que excedía de su competencia. Uno de dichos sindicatos recurrió esa resolución ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que por Auto de 8 de noviembre acordó una medida cautelarísima (art. 135 LJCA), impartiendo una serie de criterios a los que había de atenerse la Administración Electoral para hacer posible el ejercicio del voto por correo de los policías afectados. Criterios que, en ejecución del Auto, la propia JEC hizo extensivos a los miembros de la Guardia Civil, posibilitando finalmente la participación en los comicios de todos los agentes trasladados. Esta Fiscalía informó a favor de la ratificación de esa medida, y, ya en el trámite de contestación a la demanda, interesó la estimación parcial –en cuanto a los motivos deducidos– de la pretensión de anulación del acuerdo denegatorio de la JEC, imprescindible como es obvio para sostener la validez de los votos finalmente emitidos. A la fecha de redacción de esta memoria no ha sido notificada aún la sentencia que deberá dar fin a tan inusual asunto.

En otro orden bien diferente de materias, se puede hacer mención al recurso contencioso administrativo interpuesto por un partido político contra la resolución de la JEC denegatoria de la pretensión de suspender la exhumación de los restos mortales del general Franco y su traslado del Valle de los Caídos, que la formación política demandante consideraba un acto electoralista y por tanto contrario a la ya mencionada obligación de neutralidad de los poderes públicos en periodo electoral que impone la LOREG. La clave determinante de esa acción era sin duda la pretensión de una medida cautelar que hubiera impedido la ejecución material del acto, y que fue rechazada por la Sala Tercera después de haberse pronunciado, en otros procedimientos, acerca de la plena conformidad a Derecho de la actuación administrativa conducente a la exhumación.

1.3.3 Otros dictámenes

Fuera del específico marco de la tutela directa de los derechos fundamentales, en el ejercicio correspondiente a esta Memoria haremos únicamente referencia a dos asuntos, que sin embargo revisten una importancia notable:

a) Protección de los derechos de los consumidores y usuarios

En las dos últimas memorias se dejó constancia de la considerable expectativa abierta por la Circular 2/2018, de 1 de junio, de la Fiscalía General del Estado en esta materia. Sin perder de vista las enfáticas llamadas a la prudencia y a la coordinación que dicho documento efectúa, lo cierto es que el cuidadoso camino recorrido por la Fiscalía –en particular por la del Tribunal Supremo– en este sentido va marcando ya algunos hitos significativos.

En el ejercicio de 2019 es obligada la cita de la STS de 3 de octubre, pero precisamente como muestra del singular papel que corresponde a la Fiscalía en torno al concepto de defensa de los derechos de los consumidores. En este punto, exactamente igual que ocurre con la defensa de los derechos fundamentales en el marco del proceso especial al que se ha dedicado gran parte de la exposición precedente, es necesario entender que, del mismo modo que en el proceso penal la función del Fiscal no siempre es sostener la acusación, sino procurar la imparcial aplicación de la ley, en el terreno contencioso-administrativo la defensa de los derechos de los consumidores no implica forzosamente el alineamiento adhesivo con la posición del demandante consumidor, sino un ejercicio objetivo de definición y concreción de los derechos que la ley atribuye a sus beneficiarios. En el asunto de referencia se impugnaba un acuerdo del Consejo General del Poder Judicial en cuya virtud se concentraba en determinados Juzgados de Primera Instancia con competencia territorial determinada (en general, uno por provincia) el conocimiento de manera exclusiva y no excluyente de la totalidad de los pleitos relativos a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario fuera una persona física (los comúnmente conocidos como Juzgados de «cláusulas suelo»). La medida, procedida de una notable controversia sobre su utilidad, pertinencia y eficacia que –a la vista del expediente administrativo incorporado al proceso– no había sido ajena ni siquiera a los propios órganos territoriales de gobierno del Poder Judicial (Salas de Gobierno y Juntas de Jueces) fue recurrida –igual que su posterior renovación– por una asociación de consumidores y usuarios que instó, accediendo a ello la Sala, la llamada al procedimiento del Ministerio Fiscal. Pero en este caso la Fiscalía solo pudo constatar la ausencia de un suficiente soporte probatorio capaz de desvirtuar, más allá de la cita por los afectados de supuestos circunstanciales o de la formulación de cálculos sustancialmente hipotéticos de carácter estadístico, los datos aportados por el CGPJ respecto de los resultados en volumen de asuntos resueltos y tiempos de tramitación, que con el inevitable margen valorativo que comporta la evaluación de una situación semejante, impedía realmente asumir con un soporte fáctico bastante la tesis de los recurrentes. De hecho, su pretensión fue desestimada por la Sala.

b) Cosa juzgada en el recurso de revisión

La crónica de los aspectos más reseñables que caracterizaron el curso judicial de 2019 en el ámbito de la intervención de esta Sección de lo Contencioso-Administrativo de la Fiscalía del Tribunal Supremo en los procedimientos judiciales concluye con la referencia singular a un recurso de revisión. En ediciones anteriores de esta memoria se ha puesto de manifiesto cómo este instrumento rescisorio extraordinario habilitado por el legislador más allá de la frontera de la consabida santidad de la cosa juzgada opera con frecuencia en un plano práctico bien lejano de su verdadero sentido jurídico. El abuso de este medio como un intento más de revocar una sentencia desfavorable choca de modo prácticamente insalvable contra la tasación de los motivos que permiten su interposición (art. 102 LJCA) y la lógica rigidez de unos requisitos de fondo y forma de cuyo escrupuloso respeto depende la solidez de un principio consustancial al Estado de Derecho como es la seguridad jurídica. Por eso, apreciada en su justo valor la trascendencia del efecto de cosa juzgada de las sentencias firmes y la consiguiente intangibilidad de lo resuelto en ellas, la aportación que puede hallarse en la STS de 11 de noviembre de 2019, dictada en el recurso de revisión 15/2019, merece una especial mención: la citada sentencia acoge un inusual alegato de esta Fiscalía, frente al intento de reconsiderar, no ya una, sino por segunda vez, un fallo judicial firme alegando un supuesto motivo de revisión que en realidad es sustancialmente el mismo que se había invocado en el primer intento. Y el Tribunal desestima tal pretensión «sin perjuicio de acoger el alegato de cosa juzgada expresado por el Ministerio Fiscal en su informe». Cosa juzgada que en dicho informe del Fiscal se predicaba no solo, como es natural, respecto de la sentencia que se trataba de revisar, sino esto es lo realmente significativo y novedoso– también de la primera sentencia denegatoria del recurso de revisión, como obstáculo impeditivo absoluto de esa segunda tentativa.

1.3.4 Pronunciamientos de la Sala en relación con los dictámenes de la Fiscalía

Las resoluciones notificadas a la Sección en el año 2019 vinculadas a informes del Ministerio Fiscal ascendieron a 283, cifra sensiblemente inferior a la del ejercicio precedente, que alcanzó las 346 notificaciones (lo que significa en torno a un 18 % menos), con lo que además se invierte la tendencia al alza registrada en los últimos años.

Es cierto, no obstante, que se mantiene un volumen semejante de resolución en el ámbito de los derechos fundamentales (166 en 2019 frente a 169 en 2018), computándose sustancialmente la reducción de actividad jurisdiccional –o al menos de su traslado a esta Fiscalía– en la amplia categoría residual, que, según el orden de prioridades de ordenación del trabajo de la Sección, constituye la suma del resto de procedimientos. Del total general de esas 283 resoluciones, 89 fueron autos, y 75 sentencias.

Por lo que se refiere a los porcentajes de conformidad con la posición de la Fiscalía, 142 de los 164 autos y sentencias –sumados– que se acaban de mencionar fueron conformes con la posición del Fiscal, lo que supone más del 86,5 % de coincidencia, elevándose este porcentaje por encima del 93 % en el caso de las sentencias, lo que arroja cifras en general similares a las registradas en años precedentes.

1.3.5 Actividades en el ámbito de la Delegación de funciones del Fiscal General del Estado

La tarea de coordinación y apoyo desplegada en este ámbito sigue produciendo frutos valiosos en la progresiva cohesión de la red de fiscales especialistas en la materia que, entre otros aspectos destacables, tiende en los últimos años a una mayor estabilidad, permitiendo de este modo que la verdadera especialización en este orden jurisdiccional vaya tomando cuerpo en una voz más uniforme de la Fiscalía, y una mayor fluidez de la comunicación interna a la hora de afrontar problemas que con frecuencia afectan a espacios amplios del tejido jurídico y social de nuestro país.

En esa línea, buena parte de la actividad desplegada a lo largo del ejercicio a que se refiere esta memoria se encuadró en la iniciativa ya anunciada en la edición anterior, relativa al estudio y adopción de criterios en relación con las autorizaciones para entrada en domicilio y lugar cerrado para las que la LJCA declara competentes, en su art. 8.6 a los jueces de lo contencioso-administrativo. De hecho, las jornadas anuales de especialistas volvieron a incluir, entre otros temas, una nueva perspectiva de esa cuestión, concretamente consistente en el desarrollo de una ponencia a cargo de una fiscal especialista en delincuencia económica de la Fiscalía Provincial de Barcelona, que permitió establecer con exactitud, en una perspectiva fundamental de la coordinación interna, las conexiones entre el punto de vista de la especialidad contencioso-administrativa sobre esta cuestión y su proyección en el terreno de la obtención, licitud, incorporación y práctica de la prueba en el proceso penal que, como es obvio, constituye una de las claves –si no la más importante– de interés de la Fiscalía al respecto. Conviene señalar además que esta experiencia había sido precedida de una acción simétrica, mediante la intervención del Fiscal de Sala coordinador de esta especialidad contencioso-administrativa en las jornadas anuales de Fiscales especialistas en delitos económicos, lo que dota de mayor sentido a esa imprescindible acción interdisciplinar que constituye, de hecho, la más valiosa capacidad potencial de la organización flexible del Ministerio Fiscal.

También cabe destacar en este punto como novedad que las reseñadas jornadas anuales de especialistas tuvieron lugar en la ciudad de Valencia, gracias a la colaboración entre el Centro de Estudios Jurídicos y la Generalitat Valenciana. El régimen de recursos contra los actos administrativos de los órganos del Ministerio Fiscal, a cargo de una fiscal de la Inspección, las garantías del proceso electoral desarrolladas por un Magistrado del Tribunal Constitucional –y también compañero de la carrera fiscal-, completaron el contenido de estas jornadas, junto, en fin, a un enfoque más genérico en el plano que cabría catalogar de actualización formativa, que se concretó en una intervención sobre el régimen de recursos administrativos en la Ley 39/2015, a cargo de una Magistrada del TSJ de Murcia, y una mesa redonda sobre cuestiones prácticas habituales en la intervención del Fiscal en el orden contencioso-administrativo, que compartieron dos fiscales especialistas en la materia con destino, respectivamente, en las Fiscalías de Castellón y Salamanca.

Novedosa fue también, y muy importante, la pionera iniciativa, apoyada por la Secretaría Técnica de la FGE y amparada por el CEJ, de celebrar el primer curso de iniciación a la especialidad, que busca una primera aproximación de los fiscales a los contenidos y el funcionamiento de esta materia con el fin de incentivar y facilitar su eventual acceso a esta área de trabajo del Ministerio Fiscal, de modo que lo que en ocasiones no es más, dentro del modelo clásico de reparto de trabajo de las fiscalías, que una imposición lealmente asumida por necesidades del servicio, pueda trasladarse al terreno de una satisfactoria opción personal. El desarrollo y el resultado del curso permiten intuir el éxito de ese objetivo.

Al margen de esas actividades regidas por la Instrucción 1/2015 de la FGE, la presencia del Fiscal de Sala coordinador en el contexto ordinario del funcionamiento cotidiano de la red de fiscales especialistas en el orden contencioso-administrativo se atuvo, como en ejercicios anteriores, a la regla de evitar en lo posible la percepción de su actividad como un incremento suplementario de la carga de trabajo –especialmente de naturaleza burocrática o estadística– de dichos especialistas, que como se ha reseñado en anteriores memorias desempeñan en muchas ocasiones sus funciones en el contexto de un considerable sobreesfuerzo e incluso aislamiento o soledad en el despacho de asuntos muchas veces difíciles y complejos.

En el mes de febrero, sin embargo, fue preciso circular una comunicación aclaratoria acerca del modo de proceder en los supuestos en que, al hilo de un procedimiento contencioso-administrativo en el que es parte, el fiscal se encuentra con una sentencia disconforme contra la que cabe recurso de casación. En estos casos la posición de la Fiscalía del Tribunal Supremo, según se desprende del art. 92 LJCA, solo puede ser la de interponer dicho recurso de casación (si ha sido previamente preparado por la fiscalía de origen) u oponerse al que se haya podido interponer por otro recurrente, pero no cabe la posibilidad de que el Ministerio Fiscal permanezca simplemente inactivo en la fase preparatoria –como en ocasiones venía ocurriendo en la práctica– y luego se «adhiera» o se «sume» a una posición recurrente de otro sujeto procesal. Por ello se solicitó al conjunto de las fiscalías que cuando se produzca dicha circunstancia –una sentencia disconforme recurrible-, en el caso de que se adopte la decisión de no preparar la casación se informe de ello al Fiscal de Sala, con expresión de los motivos que justifican el aquietamiento de la Fiscalía de que se trate al fallo dictado, de manera que tales argumentos puedan servir precisamente de fundamento a la oposición –como la ley prevé– que el Fiscal del Tribunal Supremo formulará frente al eventual recurso de casación que pudiera interponer cualquiera de las demás partes.

Cuanto hasta aquí se ha resumido constituye el relato, apretado y sintético, de un año de actividad ordinaria de los miembros del Ministerio Fiscal que dedican buena parte de su esfuerzo profesional a la jurisdicción contencioso-administrativa. En medio de la tarea de redacción de estas páginas, cualquier acepción manejable de lo ordinario quedó sin embargo sepultada por la inesperada irrupción de la pandemia de COVID-19 que, a partir del mes de marzo de 2020, determinó un absoluto cambio de paradigma de consecuencias aún incalculables en innumerables ámbitos de la vida y, por supuesto, del Derecho. Es de esperar que con una visión más serena que la que permite el actual período de precipitación e incertidumbre, podamos reflexionar acerca de dichos acontecimientos y sus implicaciones jurídicas en la memoria de 2021.