DOCUMENTO ANALIZADO

Consulta nº 2/1995, de 19 de abril, Acerca de dos cuestiones sobre las Diligencias de Investigación del Fiscal: su destino y la pretendida exigencia de exhaustividad.

1. NORMAS INTERPRETADAS POR LA CONSULTA

Arts. 269 (diligencias indeterminadas) y 785 bis LECrim (redacción LO 7/1988, de 28 de diciembre) y art. 5 EOMF

2. AFECTADO POR:

2.1 LEGISLACIÓN: Redacción actual del art. 5 EOMF (Ley 24/2007, de 9 de octubre) y actual art. 773.2 LECrim. 2.2 DOCTRINA FG: Circular nº 4/2013, sobre las Diligencias de Investigación.

3. EXPLICACIÓN DE LA AFECTACIÓN

La actual redacción del art. 5 EOMF y 773.2 LECrim que ha venido a sustituir al derogado art. 785 bis LECrim. y la doctrina contenida en la Circular nº 4/2003, mantienen vigente las conclusiones de la Consulta nº 2/1995: 1º. El art. 269 LECrim. tiene vigencia también en el procedimiento abreviado. 2º. No es correcta procesalmente la práctica de incoar diligencias indeterminadas –en lugar de diligencias previas o procedimiento ordinario- para adoptar la resolución de rechazo a una denuncia que prevé el citado art. 269. No obstante, no puede considerarse como determinante de  nulidad el seguimiento de tal cauce procesal inidóneo siempre que han respetado las exigencias procesales básicas: motivación del acuerdo de rechazo y notificación al Fiscal a fin de que pueda interponer los recursos pertinentes. 3º. La remisión de unas diligencias de investigación del Fiscal al órgano judicial sin ir acompañada de querella, ha de ser asimilada a los efectos del art. 269 LECrim. a la denuncia, lo que supone que el órgano judicial procesalmente puede inadmitirla por las causas legalmente previstas. 4º. La decisión de inadmisión de la denuncia es recurrible en reforma y queja por el Fiscal. 5º. El Fiscal no está obligado a agotar la investigación en sus diligencias, gozando de plena autonomía para decidir en qué momento resulta aconsejable la judicialización de esas diligencias de investigación. Los órganos judiciales carecen de facultades para revisar esa decisión. FICHA ELABORADA POR LA SECRETARÍA TÉCNICA DE LA F.G.E.

TEXTO DE LA CONSULTA ANALIZADA

Consulta nº 2/1995, de 19 de abril, Acerca de dos cuestiones sobre las Diligencias de Investigación del Fiscal: su destino y la pretendida exigencia de exhaustividad.

 

I. ANTECEDENTES

A raíz de la recepción en la Fiscalía que eleva la consulta de una información procedente de la policía se incoaron varias dili­gencias de investigación que versaban sobre posibles delitos de los artículos 344 bís h) e i) del Código Penal. Practicadas algunas dili­gencias de carácter documental (incorporación de certificaciones de registros públicos), se remitieron las actuaciones del Fiscal a Ios correspondientes Juzgados con la solicitud de que se incoasen dili­gencias previas y se recibiesen diversas declaraciones.

Al versar las cuestiones sometidas a consulta sobre temas pu­ramente procesales puede prescindirse en esta exposición de los antecedentes relativos al fondo del asunto concreto que ha dado origen a la Consulta. Lo relevante es destacar que en alguno de los Juzgados receptores de las actuaciones del Fiscal se procedió a la apertura de diligencias «indeterminadas» con simultáneo archivo basándose en lo establecido en los artículos 269 y 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los recursos interpuestos por el Fiscal frente a tal resolución —reforma y ulterior queja— serían desestimados. Al resolver al­guno de los recursos la Audiencia Provincial argumentaba, entre otras cosas, que el Fiscal, abiertas diligencias al amparo del artícu­lo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está obligado a practicar todas aquellas diligencias de investigación que sean ne­cesarias y que no estén reservadas legalmente al Instructor.

En algún otro supuesto el archivo recaído en las diligencias in­determinadas no fue notificado al Fiscal.

Con estos antecedentes la Consulta se bifurca en dos líneas:

a) Si es legalmente correcto que ante la remisión de unas di­ligencias de investigación del Fiscal el Instructor decrete la aper­tura de diligencias indeterminadas y acuerde el archivo al amparo del artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) Si el artículo 785 bis permite remitir al Juzgado las dili­gencias del Fiscal aunque no se haya agotado la investigación y queden pendientes de practicar algunas o muchas de las posibles diligencias cuya realización se recaba del Juzgado en el seno del correspondiente procedimiento Judicial, y aunque no exista impe­dimento legal para ser llevadas a cabo por el Fiscal.

La adecuada resolución de los dos interrogantes planteados exige seguir un metódico orden para desbrozar los muy distintos temas que confluyen y se yuxtaponen, insistiéndose en que se hará plena abstracción de los aspectos de fondo de! caso que ha dado lugar a la Consulta que en nada condicionan la solución de las dos cuestiones propuestas enmarcadas en el ámbito puramen­te procesal.

II. LAS DILIGENCIAS INDETERMINADAS

Presupuesto primero ineludible del desarrollo de la argumen­tación son unas consideraciones generales sobre las diligencias in­determinadas. Conocido es el justificado recelo con que tradicio­nalmente han sido contempladas este tipo de diligencias por la Fis­calía pese a su implantación práctica en muchos órganos judiciales. Muestras de ese rechazo son numerosos pronunciamientos que arrancan de la Consulta de 27 de enero de 1924, cuyos argumen­tos, con unos u otros matices o acentos, se han ido repitiendo pe­riódicamente (Consulta 6/1963 y Circulares 2/1969 y 4/1979) hasta llegar a la comunicación dirigida en 1982 desde la Fiscalía General del Estado al Consejo General del Poder Judicial denunciando ese «hábito vicioso», según se calificaba expresamente de practicar bajo el nombre de «diligencias indeterminadas» un repertorio de ac­tuaciones cuyo único cauce legal y natural habría de ser cualquiera de los procedimientos expresamente regulados en la Ley de Enjui­ciamiento Criminal. También en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional puede encontrarse alguna insinuación de reproche a esa práctica judicial (Sentencia 148/1987, de 28 de septiembre).

Es cierto que no se puede afirmar con rotundidad que la inco­ación de «diligencias indeterminadas» sea siempre y en todo caso una práctica irregular. Hay supuestos, siempre excepcionales, en que puede ser correcta esa rotulación de unas actuaciones de la ju­risdicción penal que, por tanto, quedarán extramuros de los pro­cedimientos típicos de la Ley Procesal Penal.

Las «diligencias indeterminadas» cuentan con cierto apoyo normativo, aunque a nivel reglamentario. En su artículo 10.2 e), el Reglamento de Secretarios judiciales, aprobado por Real Decreto 429/1988, de 29 de abril, dispone que los Secretarios llevarán los li­bros correspondientes a las diligencias, sumarios y procesos pena­les, separados según su distinta naturaleza, debiendo igualmente abrir uno para los asuntos penales indeterminados. Idéntica previ­sión se contenía ya en el antecedente inmediato de la norma cita­da (art. 83 del derogado ROCSAJ, de 2 de mayo de 1968). El, ran­go normativo de esa disposición obliga a entender que la utiliza­ción de ese tipo de diligencias nunca puede contradecir las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo reservarse su uso para aquellos supuestos, extremadamente limitados, en que la ci­tada Ley Procesal no impone la incoación de alguno de los tipos procesales que la misma regula.

Se desbordarían los términos en que queda centrada la Consul­ta si se intentase ahora elaborar un elenco de casos en que puede estar justificada la incoación de ese tipo de diligencias. Unos pon­derados criterios sobre esa cuestión que, en términos generales y con algunas matizaciones, pueden considerarse aceptables y vigen­tes en su mayoría, se encuentran en la Circular de la Inspección de Tribunales de 24 de octubre de 1977 (entre otras, cuestiones de competencia por inhibitoria; presentación de querellas con defectos subsanables por delitos no perseguibles de oficio...). Pero junto a ello hay que recordar la plena actualidad de la doctrina que se re­flejaba en la Circular 2/1969 en cuanto declaraba la inidoneidad de las denominadas «diligencias indeterminadas» corno marco procesal para realizar cualquier tipo de averiguación previa a la incoación de las auténticas modalidades de procesos penales previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Debe rechazarse todo intento de su­plantación de los cauces procesales legales para averiguación de de­litos por las legalmente atípicas «diligencias indeterminadas». Y con mayor rotundidad ha de proscribirse la utilización de esas actua­ciones como fórmula para eludir la intervención del Fiscal.

III. DILIGENCIAS INDETERMINADAS Y ARTÍCULO 269 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

El siguiente hito del iter argumentativo consiste en dilucidar si la resolución que prevé el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamien­to Criminal puede adoptarse en el marco de esa atípica modalidad procedimental.

Dispone el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

«Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará pro­ceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos, el Tribunal o funcionario se abs­tendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente.»

Sólo esos dos motivos autorizan el rechazo a limine de una de­nuncia: la ausencia de relevancia penal de los hechos o su mani­fiesta falsedad. La posibilidad de desestimar una denuncia es fa­cultad no exclusiva del órgano jurisdiccional: también cualquier otro funcionario y, por supuesto, el Ministerio Fiscal pueden re­chazar por esos motivos las denuncias que reciban. En esos casos, quedará siempre salvada la posibilidad del denunciante de reiterar la denuncia ante el correspondiente Juzgado.

En otros momentos y con un contexto constitucional bien di­verso algunos interpretaron que el artículo 269 autoriza a omitir toda exteriorización de esa decisión de rechazo: bastaría con la mera abstención acompañada del archivo material de la denuncia. Hoy ese entendimiento sería completamente inviable. Cuando es un Juez quien repele a limine la denuncia, tal decisión ha de exte­riorizarse en la correspondiente resolución judicial —un auto de­bidamente motivado— por ineludibles exigencias de los princi­pios constitucionales. Y la adopción de esa decisión de rechazo precisa un cierto soporte procesal, aunque la resolución compor­ta en sí que, en rigor, no se ha iniciado propiamente ningún pro­cedimiento. Precisamente por ello, se ha dicho, éste es uno de Ios supuestos en que queda autorizada la incoación de diligencias in­determinadas cuyo contenido será exclusivamente el auto motiva­do mediante el que se rechaza la denuncia, y, en su caso, la trami­tación de los posibles recursos. No puede incoarse ninguno de los procedimientos típicos, pues lo que hace esa resolución es preci­samente negar el inicio de un proceso penal por considerarse que la denuncia está vacía de toda notitia criminis o es manifiesta­mente falsa.

Sin embargo, aun admitiéndose que tales reflexiones tienen ciertas dosis de razonabilidad, la objeción que se hace a la incoa­ción de diligencias previas o sumario es más aparente que real. No existen obstáculos reales de peso que impidan adoptar esa resolu­ción de inadmisión de una denuncia o una querella en el marco de los citados procedimientos típicos, tal y como demuestra la prácti­ca de muchos .Juzgados y Tribunales. De esa forma además se di­sipa el peligro de que las resoluciones adoptadas se hurten al conocimiento del Fiscal, práctica que desde luego resulta intolera­ble y que encuentra en las «diligencias indeterminadas» un campo bien abonado para ser alentada. ¿Por qué acudir a un procedi­miento atípico, cuando procesalmente no existe inconveniente para utilizar los procesos diseñados legalmente?.

Estas consideraciones salen todavía más reforzadas en el pro­cedimiento abreviado donde encontramos un específico precepto que diáfanamente afirma la necesidad de incoar diligencias pre­vias en todo caso:

«Todas las actuaciones judiciales relativas a delitos de los com­prendidos en este título —reza el art. 7892 de la LECr,— se registrarán como diligencias previas.»

La taxatividad con que se pronuncia este precepto diluye defi­nitivamente los argumentos favorables al seguimiento de dili­gencias indeterminadas para repeler una denuncia.

IV. EL ARTÍCULO 269 EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

El hilo argumental lleva a otra cuestión: ¿El artículo 269 tiene vigencia en esa modalidad procesal?.

En la filosofía originaria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el artículo 269 concedía al Instructor la posibilidad de rechazar la denuncia —de forma en parte paralela a lo que se dispone para la querella en el art. 313— con el fin de evitar la incoación de un pro­ceso pena! que sólo iba a poder ser yugulado, pese a su patente in­necesariedad, mediante una resolución de la audiencia. Por tanto, parecía lógico introducir la facultad jurisdiccional de enjuiciar ab initio la trascendencia penal de Ios hechos denunciados y la viabi­lidad del proceso para evitar malgastar energías y trámites inútiles y no dilapidar baldíamente actividades procesales.

La introducción en nuestro ordenamiento procesal de las dili­gencias previas con la facultad del Instructor de abortar en los pri­meros momentos el procedimiento (mediante alguna de las reso­luciones que hoy se contemplan en el art. 789.5), hace decaer para el procedimiento abreviado en gran medida ese fundamento que sólo mantendría su pleno sentido en el procedimiento ordinario.

Sin embargo, ha de mantenerse la vigencia del artículo 269 tam­bién en el marco del procedimiento abreviado. De un lado, porque así se desprende del artículo 780.1.° al establecer la supletoriedad de las normas comunes de la ley en el procedimiento abreviado. Ningu­na de las normas de los artículos 779 a 799 resulta incompatible con la vigencia del artículo 269. Además los motivos previstos en eI ar­tículo 269 como idóneos para fundamentar el rechazo a Ihnine de una denuncia no se solapan completamente con las causas de archivo pre­vistas en el articulo 789.5.1' Hay cierta discordancia entre las causas que pueden motivar el rechazo de una denuncia y las que han de de­terminar el archivo de unas diligencias previas. Resultaría absurdo que en e] procedimiento ordinario se concediesen al Instructor ma­yores facultades de abortar, desde el inicio, el proceso.

V. NULIDAD Y DILIGENCIAS INDETERMINADAS

De cualquier forma en el caso concreto resultan superfluos hasta cierto punto parte de Ios razonamientos antes desarrollados. Aunque se convenga en que las «diligencias indeterminadas» no son cauce adecuado en el supuesto examinado para la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional ello no conduce inexorable­mente a la nulidad. El mero seguimiento de un cauce procesal ini­dóneo no es por sí solo, sin más, motivo de nulidad. Las causas de nulidad de las actuaciones judiciales están hoy recogidas con ca­rácter taxativo en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Ju­dicial. No basta una infracción procesal para determinar la nuli­dad. Es necesario además que se haya producido indefensión. Por tanto lo decisivo no será comprobar si era procedente o no adop­tar la resolución en el marco de unas diligencias previas o de los denominados «asuntos penales indeterminados», sino sí esa su­puesta incorrección ha generado algún tipo de indefensión.

Si en el seno de unas diligencias indeterminadas improcedente­mente seguidas se respetan plenamente los principios de audiencia, asistencia y defensa y no se genera indefensión alguna. no habrá lu­gar a la nulidad por más que pueda calificarse de irregular el segui­miento de ese cauce procesal. Esta conclusión queda reforzada por el principio de conservación de los actos judiciales (art. 242 de la LOPJ). Si la opción por las diligencias indeterminadas en lugar de uno de los procedimientos típicos no ha tenido repercusión alguna en orden a la materialidad de las actuaciones, no podrá invocarse esa irregularidad para sostener la nulidad de todo lo actuado.

En los supuestos que dan lugar a la Consulta es preciso distin­guir. No es aceptable que en algún caso el seguimiento de dili­gencias indeterminadas haya determinado que se omita la notifi­cación de la resolución al Fiscal. La reacción oportuna en ese caso será la de recabar la notificación omitida y a partir de ahí ejercitar los correspondientes recursos, instando al mismo tiempo la inme­diata conversión de las diligencias indeterminadas en alguno de los procedimientos típicos.

En los asuntos en que el seguimiento de diligencias indetermi­nadas no ha supuesto óbice alguno para que las resoluciones se notifiquen al Fiscal permitiéndole la interposición de Ios pertinen­tes recursos, no es viable reclamar la nulidad de todo lo actuado basándose en esa supuesta irregularidad del cauce procedimental en la medida en que se han respetado las exigencias básicas (noti­ficación y posibilidad de revisión de la decisión por vía de recurso por la Audiencia Provincial). La adopción de una resolución de archivo en unas diligencias previas no hubiese comportado garan­tía adicional alguna.

Estas consideraciones vienen respaldadas por la reciente doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a las inter­venciones telefónicas. Aunque procesalmente la adopción de esa medida exige un proceso penal y no unas diligencias indetermi­nadas, «la forma que adopten las diligencias no afectará a la co­rrección de la intervención/observación si en su efectividad res­ponden a la exigencia de un cauce procesal adecuado para su control» (Auto de 18 de junio de 1992 y Sentencias 1.717/1993, de 5 de julio y 787/1994, de 18 de abril). Lo relevante no es el nomen, más o menos procedente, dado a las diligencias, sino que en su materialidad se hayan respetado las exigencias procesales que en el supuesto que se analiza queda representado por la adopción de una resolución motivada, su notificación a las par­tes (en este caso, el Fiscal) y la admisión de los recursos proce­dentes.

En esa línea abundaría igualmente la tesis que se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1989, de 30 de octu­bre. El recurrente en amparo se quejaba, aparte de otros argu­mentos, de que la resolución de inadmisión de querella se había adoptado en unas diligencias indeterminadas, y exigía que el Tri­bunal Constitucional ordenase el seguimiento de uno de los pro­cesos penales típicos. El Tribunal Constitucional minimiza esa cuestión. Lo relevante es que el Juez ha adoptado una decisión ra­zonada, luego confirmada por la audiencia, mediante la que re­chazaba la querella.

VI. ARTÍCULO 269 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

 Y DELIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DEL FISCAL

En el análisis razonado de los temas objeto de Consulta apa­rece a continuación un nuevo interrogante: el órgano judicial ¿puede rechazar la remisión de unas diligencias de investigación del Fiscal mediante el expediente autorizado por el artículo 269 cuando se den los presupuestos habilitantes de esa decisión?

Metodológicarnente la respuesta a esta cuestión requiere pre­vias indagaciones sobre la forma en que el Fiscal puede trasladar al órgano jurisdiccional la noticia criminis y la naturaleza en cada caso de ese traslado.

El artículo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como es bien sabido, es el fruto de una tortuosa y agitada discusión par­lamentaria y extraparlamentaria donde hay que buscar en gran medida el origen de sus muchas carencias y ambigüedades que en­gendran todo tipo de problemas como el que ahora es objeto de análisis y contribuyen a ensombrecer los perfiles del modelo pro­cesal.

Entre ellos está el de sus relaciones con el artículo 5 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Or­gánico del Ministerio Fiscal. Parece claro, como ya se afirmaba en la Circular 1/1989 que ambos preceptos no son incompatibles y co­existen regulando una misma realidad. No disciplinan tipos de in­vestigación del Fiscal diferentes. Existe un único modelo de inves­tigación del Fiscal que es regulado complementariamente por am­bas normas.

Combinando ambos preceptos resultará que la judicialización de las diligencias del Fiscal puede producirse bien mediante la for­mulación de la correspondiente querella; bien dando traslado de las diligencias al Juzgado correspondiente. Deben rechazarse las concepciones maximalistas que, aferradas a una interpretación li­teral y descontextualizada del artículo 271 de la Ley de Enjuicia­miento Criminal, entienden que la querella es la única vía me­diante la que el Fiscal puede realizar ese traslado de la noticia cri­minis al órgano judicial. Esa interpretación fue ya proscrita en la añeja Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1987 que, refiriéndose al artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precisaba: «lo mandado en él es únicamente que los funcionarios fiscales han de ejercitar por medio de querella las acciones pena­les; es decir, las de acusación; y por tanto, no obsta ese precepto para que en los demás casos se prescinda de la forma de querella. En tal concepto, el Fiscal puede denunciar como cualquier otro funcionario, cuando no haya adquirido ni pueda adquirir por sí los datos concretos necesarios...» Más recientemente, se han vuelto a referir a esa cuestión las Consultas 8/1973 y 1/1982 recalcando que habrá supuestos en que, por diversos motivos —particularmente la insuficiencia de los elementos existentes para fundamentar una querella— lo procedente puede ser la simple remisión de las actuaciones al Juzgado competente instando la apertura del procedi­miento penal procedente e indicando, en su caso, las diligencias a practicar. Tal actuación no puede ser tachada de irregular en modo alguno. La querella exige credibilidad y concreción que no siempre se darán obligando al Fiscal a una fórmula alternativa de traslado de la noticia criminis al órgano judicial. El Fiscal debe fun­dar sus pedimentos sólidamente y no puede aventurarse a formu­lar una querella cuando no se ha podido hacer el acopio de datos suficientes para poder llevar a cabo la querella. Además, el orde­namiento prevé expresamente supuestos en que se refiere a la de­nuncia —que no querella— del Fiscal (art. 602 del CP y, en gene­ral, delitos semipúblicos). La querella procederá cuando existan fundamentos suficientes para su formulación. En otro caso, lo pro­cedente será la remisión de las diligencias al órgano judicial co­rrespondiente acompañadas de oficio instando la apertura del pro­cedimiento y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias que se consideren necesarias. La no formulación de querella por parte del Fiscal no puede ser tildada de irregular. Sólo desde posi­ciones desfiguradas puede tacharse de abstencionista la actitud del Fiscal de remitir sus diligencias de investigación sin acompañarla de querella. Esta será necesaria cuando se cuente con los funda­mentos precisos para su formulación, lo que no siempre sucede. En otros casos, la imposibilidad de contar con los datos necesarios para interponer la querella, hará procedente la mera remisión de las diligencias de investigación, sin que ello suponga abstencionis­mo del Fiscal: no puede olvidarse que necesariamente el Fiscal va a ser parte en el procedimiento que se incoe, realizando en su seno las peticiones que vayan resultando procedentes (art. 781 de la LECr.).

Dada la absoluta informalidad que rige, salvo supuestos espe­ciales, a la hora de desencadenar una investigación judicial (art. 308 de la LECr.) resultaría incongruente toda resolución ju­dicial que rechace la instancia del Fiscal para incoar un proceso penal argumentando sólo por cuestiones formales. La alegación de criterios formales, como la presentación de una denuncia en lugar de una querella, para rechazar judicialmente la incoación de un proceso penal que ha solicitado cl Fiscal haciendo llegar al órgano jurisdiccional la documentada noticia de un delito perseguible de oficio encierra en sí una actitud abstencionista difícilmente armonizable con los principios que informan en nuestro sistema la in­coación del proceso penal.

Tradicionalmente, al perfilar las formas de incoación de un proceso penal, se suele hablar de la denuncia y la querella. Ori­llando ahora el interrogante sobre si la querella supone o no ejer­cicio de la acción penal, cuestión debatida pero poco fecunda en consecuencias prácticas, las diferencias ontológicas entre ambas formas de inicio del procedimiento penal estriban en que frente a la querella, que encierra una manifestación de voluntad y contiene la pretensión de ser constituido en parte, a la denuncia le es ajeno todo contenido volitivo: el denunciante se limita a poner los he­chos en conocimiento del juzgador y la denuncia existirá y tendrá eficacia abstracción hecha de que el denunciante quiera o no, ins­te o no, que se inicie el proceso penal. El denunciante, además, no se constituye en parte.

Para decidir si el artículo 269 puede ser utilizado cuando el Fis­cal da traslado, sin formular querella, de sus diligencias de investi­gación, es preciso determinar si estamos o no ante una denuncia.

Al tratarse del Fiscal las diferencias entre ambos tipos de insti­tutos —querella y denuncia— se difuminan en cierta medida. Es­pecialmente cuando el traslado de las diligencias del Fiscal va acompañado de la petición expresa de que se incoe un procedi­miento penal y no se limita al mero envío de la denuncia a la Au­toridad Judicial en los términos que explícita el artículo 5.1 de su Estatuto Orgánico (supuesto éste último en que estamos ante la simple denuncia realizada por un particular). Las divergencias se desvanecen por cuanto las dos características esenciales indi­vidualizadoras de la querella están en cierta medida también pre­sentes en este tipo de actuación: el Fiscal por definición va a ser parte en el proceso que se incoe por delitos no privados (lo que justifica que en una denuncia pueda solicitar diligencias) y, ade­más, en la denuncia está explicitada la pretensión de que se inicie un proceso penal para la comprobación de los hechos. Y estas pe­culiaridades no concurren en las denuncias formuladas por cual­quier otra persona u organismo.

Estas consideraciones hacen pensar que la dualidad denuncia-querella de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es demasiado po­bre, pues la actividad descrita del Fiscal no puede ser totalmente asimilada a la mera denuncia. Quizá por eso podría resultar más correcta una mayor riqueza en la enumeración de formas de inco­ación de un proceso penal, al modo en que se contempla en el ar­tículo 130 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Mi­litar, donde, junto a la denuncia, se contempla específicamente y como forma distinta la «excitación del Fiscal Jurídico Militar del territorio, cuando éste hubiera tenido conocimiento de la infrac­ción penal o ante él fuera presentada denuncia sobre hechos que pudieran constituirla».

¿Es una denuncia stricto sensu la remisión que hace eI Fiscal de sus diligencias de investigación al órgano judicial? Aunque en un principio la disyuntiva denuncia-querella que hace la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede conducir a esa conclusión al ser evi­dente que no estamos ante una querella, puede deducirse de las anteriores reflexiones que la cuestión no está tan clara. Nótese de hecho que en el caso de los atestados la ley no afirma tajantemente su catalogación como denuncia sino que afirma que «se considera­rán denuncia para los efectos legales» (art. 297), lo que parece dar a entender que no se trata propiamente de una denuncia.

Pero esta discusión igualmente puede resultar baladí desde una perspectiva práctica. Aunque no se considere propiamente una denuncia, parece lógico asimilar la instancia del Fiscal para in­coar un proceso penal no formalizada mediante querella a la de­nuncia a los efectos legales que le sean aplicables y entre ellos, lo dispuesto en el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No sería coherente un sistema que permitiese al Instructor recha­zar a limine la querella del Fiscal por no ser los hechos constituti­vos de delito (art. 313 de la LECr.) y que, sin embargo, obligase a incoar el procedimiento en eI caso de que el Fiscal se hubiese abs­tenido de formular querella y se limitase a dar traslado de las dili­gencias al órgano judicial. Obviamente para este caso debe gozar también el Juez de la misma facultad asentada en este caso en el artículo 269 de la ley. Valorar la denuncia en un primer momento es una facultad y una obligación del Instructor de la que no puede ser desapoderado. Ciertamente los principios de legalidad e im­parcialidad que rigen la actuación del ministerio Fiscal y la demos­trada preparación jurídica de sus componentes harán que ese re­chazo a limine de una denuncia del Fiscal resulte extremadamente insólito. Pero en un plano puramente teórico no puede dejar de reconocerse esa posibilidad.

Los argumentos en contrario que se vierten en el planteamien­to de la Consulta no son suficientes para desvirtuar esa conclusión. De un lado se pretende encontrar un sentido vinculante en el ver­bo «instará» que utiliza el inciso final de! artículo 785 bis. Se argu­ye que el mismo verbo se emplea en el artículo 790.2 (petición de diligencias ante el traslado para formular escrito de acusación) siendo en ese caso vinculante para el Juez la petición. Pero se ol­vida que esa vinculatoriedad no deriva de la consignación de esa expresión que además gramaticalmente no implica esa pretendida obligatoriedad—, sino de que la ley lo dice expresamente («...ac­cediendo el Juez a lo solicitado»). Y que en muchos otros pasajes de la ley se emplea el verbo instar sin ese significado.

Por otra parte, el que la remisión de las diligencias de investi­gación del Fiscal no sea totalmente parificable a la denuncia no ex­cluye necesariamente como antes se argumentó que el artículo 269 no sea aplicable. Su presunción de autenticidad (art. 5 del Estatu­to Orgánico del Ministerio Fiscal) no afecta a esa reflexión pues se refiere a la verdad formal y no a la material, al continente y no al contenido, de las diligencias (Circular 111989). Finalmente tampo­co parece asumible una argumentación tendente a referir el ar­tículo 269 exclusivamente a las denuncias formuladas por particu­lares y basada en que la regulación de los artículos precedentes parece estar pensando exclusivamente en ese tipo de denuncias.

Por tanto, procesalmente, el Juez está autorizado para rechazar la incoación de un procedimiento judicial al amparo del artícu­lo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que los hechos no son constitutivos de delito ante la remisión por par­te del Fiscal de unas diligencias de investigación sin formulación de querella. Otra cuestión es si esa resolución de fondo en el caso concreto será o no procedente. Y, desde luego, la decisión ha de ser notificada al Fiscal y es recurrible en reforma y queja.

VII. RECURRIBILIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE RECHAZO DE UNA DENUNCIA

La afirmación final del anterior apartado exige también algún desarrollo. No es dable entender, como ha hecho algún comenta­rista, que la referencia del artículo 269 a la posible responsabilidad

del Juez por e! rechazo injustificado de una denuncia, supone la irrecurribilidad de la resolución. Frente a ella operará el régimen general de la ley en orden a los recursos frente a autos. Es cierto que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la redacción dada por las Leyes de 8 de junio de 1957 y 30 de julio de 1959. preveía expresamente la posibilidad de apelación frente a esa resolución. La supresión de esa mención en la reforma opera­da en virtud de la Ley de 8 de abril de 1967 pudiera entenderse como síntoma de su irrecurribilidad. Pero el argumento no es aceptable. Desaparecida la mención expresa, recobra su vigencia el régimen general (arts. 216 y ss. y, en su caso, art. 787). La doc­trina del Tribunal Constitucional entendiendo que en la inter­pretación del ordenamiento procesal ha de estarse a la posición, dentro de la legalidad, más favorable a la admisión del recurso (Sentencias 128/1991, 21/1994 y 30/1994) introduce otro argumen­to definitivo para defender la recurribilidad de la decisión de re­pulsa de la denuncia adoptada por el Instructor, en la medida en que del ordenamiento no se deriva con nitidez, en modo alguno, la interpretación contraria.

Evidentemente, para poder interponer el recurso será necesa­rio tener la condición de parte. Por tanto el mero denunciante no estará legitimado para formular tal recurso. Pero siempre lo esta­rá el Fiscal e, incluso, quien al formular la denuncia manifiesta su propósito de personarse en la causa que se abra solicitando la designación de profesionales del turno de oficio a tales efectos (Sentencias del Tribunal Constitucional 115/1984, de 3 de diciem­bre, y 217/1994, de 18 de julio).

VIII. LA PRETENDIDA EXIGENCIA DE EXHAUSTIVIDAD DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACION DEL FISCAL

Tan cuanto a la tesis que ha sostenido la Audiencia Provincial en algunas de las resoluciones que han puesto fin al asunto con­creto que ha dado lugar a la Consulta a tenor de la cual el Fiscal ha de practicar cuando incoe diligencias de investigación todas las actuaciones que le permite la ley, sin que sea factible que decida concluir antes sus diligencias remitiéndolas al órgano judicial ins­tando del mismo la práctica de esas actuaciones, ha de rechazarse enérgicamente por no ajustarse en modo alguno a lo que resulta de nuestro actual ordenamiento procesal.

La indefinición legal de los perfiles de la investigación a cargo del Fiscal no puede servir de base para crear criterios, como el propuesto por la Audiencia Provincial, que no tienen ningún apo­yo legal. La investigación del Fiscal en nuestro actual sistema pro­cesal no se concibe como una alternativa a la instrucción judicial, sino como una posibilidad previa a la misma que no la sustituye, aunque pueda simplificarla o allanarla. Como se ha escrito, el Fis­cal en el ambivalente sistema actual no asume funciones genuina­mente instructoras que supongan una suplantación del Instructor. Sus cometidos son más propios de un órgano de recepción, filtro, transmisión e indagación provisoria de denuncias. Sin perjuicio de que esas facultades, adecuadamente usadas, puedan contribuir no­tablemente a la agilización de la justicia penal.

La presentación de una denuncia ante la Fiscalía no genera en el denunciante el derecho a que la comprobación de los hechos se lleve a cabo necesariamente y de forma exhaustiva a través de las posibilidades investigatorias que el ordenamiento concede al Fis­cal. El Fiscal puede optar por abrir esas diligencias de inves­tigación o instar inmediatamente el inicio del procedimiento judi­cial mediante la remisión de la denuncia al órgano judicial o inter­poniendo una querella. Y esa decisión del Fiscal no es en modo alguno revisable por los Jueces y Tribunales que, una vez hayan re­cibido la notitia criminis, y a salvo las facultades que les otorga el artículo 269 de la ley, están obligados a la incoación del corres­pondiente procedimiento penal, sin que puedan ni devolver la de­nuncia al Fiscal, ni rechazar la incoación del correspondiente pro­ceso basándose en la conveniencia o necesidad —insostenible le­galmente— de que la investigación corra a cargo del Fiscal.

Por idénticas razones el Fiscal goza de la misma autonomía para decidir cuando resulta conveniente clausurar sus diligencias de investigación para proseguir judicialmente la instrucción. Abiertas unas diligencias de investigación del Fiscal, no existe la obligación legal de agotar en Fiscalía la investigación. Sí será obli­gada la judicialización de esa investigación cuando un Juez de Ins­trucción esté conociendo de los mismos hechos (art. 785 bis 3). Pero fuera de ese supuesto el Fiscal está amparado por la más am­plia discrecionalídad para decidir en qué momento resulta conveniente transformar su investigación en un procedimiento judicial y cual es el cauce adecuado para dar ese paso (formulación de que­rella; o denuncia o remisión de las diligencias al Juzgado).

No es posible realizar un elenco exhaustivo de los criterios que debe manejar el Fiscal a la hora de decidir en qué momento debe dar por finalizadas sus diligencias de investigación por resultar ya aconsejable su judicialización y qué diligencias resulta procedente practicar directamente de forma judicial. Los factores a tomar en consideración son muy variados. Algunos tienen un significado es­trictamente legal: todos aquellos supuestos en que sea necesaria una actuación que sólo judicialmente puede llevarse a cabo (me­dios de investigación limitativos de derechos fundamentales; algu­nas medidas cautelares reservadas a la Autoridad Judicial...). Otros factores, no obstante, habrán de ser sopesados prudente­mente por el Fiscal: evitar la duplicación de diligencias, la valora­ción de los medios personales y materiales de cada Fiscalía en cada momento, la conveniencia de garantizar el principio de con­tradicción en determinadas diligencias (piénsese especialmente en la prueba anticipada...). En cada caso, el acreditado buen criterio de tos Fiscales marcará las pautas aconsejables para decidir hasta dónde ha de Ilegar la investigación del Fiscal y en qué momento resulta prudente y conveniente la judicialización de esa instruc­ción.

Como ya se decía en la Circular 1/1989, en palabras que en gran medida y en lo que tienen de descripción de una situación podían escribirse también hoy día, es obligada una prudente selec­ción de asuntos para hacer operativa la investigación del Fiscal y convertirla en un auténtico medio de agilización de la justicia pe­nal. Resulta pertinente como colofón de estas reflexiones transcri­bir en este punto unos fragmentos de la Circular 1/1989 referidos a este aspecto: «Ciertamente esa facultad de investigación que se concede al Fiscal carece en la práctica de las condiciones nece­sarias para ser ejercida con toda efectividad y hasta sus ultimas consecuencias. En estos momentos el Ministerio Fiscal está en cri­sis de desarrollo, carece de las dotaciones personales y materiales suficientes, tiene pendiente un despliegue en los órganos judiciales del territorio que le permita una mayor inmediatividad en su ac­tuación, carece de un presupuesto para atender a los gastos que una investigación ágil y en profundidad exige (honorarios de peritos, indemnizaciones a testigos, desplazamientos, obtención de re­producciones gráficas del lugar de los hechos, etc.), y no se han adscrito todavía unidades de Policía Judicial de dependencia di­recta de las Fiscalías, como exigiría un desarrollo congruente del artículo 126 de la Constitución y la máxima operatividad de aque­lla función investigadora.

Ahora bien, de un lado, el germen está ahí, y a los Fiscales co­rresponde con su esfuerzo y dotes de improvisación, hacerlo fruc­tificar y sentar las bases de un desarrollo ulterior que permita exi­gir la dotación de todos los elementos necesarios para cumplirlo. sin que la pasividad y la desidia proporcionen argumentos en fa­vor de mantener la actual pasividad y estado de cosas. De otra parte, una adecuada labor investigadora, con una hábil selección de los casos en que se centre, permitirá desbrozar la andadura pro­cesal de muchos asuntos, compensando con el ahorro de un traba­jo procesal futuro el esfuerzo inicial que la investigación represen­ta y, sobre todo, contribuyendo a la facilitación y simplificación del procedimiento judicial, como nos impone el legislador en el ar­tículo 781 del nuevo proceso.

En todo caso es aconsejable que en tanto las disponibilidades de las Fiscalías no permitan una actividad de investigación más in­tensa, las diligencias que conforme aI artículo 5 del Estatuto o al artículo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal inicien, se centren en determinar sucintamente si se dan en los hechos cono­cidos, denunciados u objeto del atestado policial, los mínimos ele­mentos para presumir la existencia de un delito, complementando la investigación en fase policial. Otra cosa debe ser cuando se tra­te de casos excepcionales en que entren en juego intereses públi­cos y sociales, que al Ministerio Fiscal cumple promover, en cuyo caso las energías del Fiscal deben centrarse en una investigación lo más agotadora posible del asunto».

CONCLUSIONES

1.ª El artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tie­ne vigencia también en el marco del procedimiento abreviado.

2.ª No es correcta procesalmente la práctica de incoar dili­gencias indeterminadas —en lugar de diligencias previas o procedimiento ordinario— para adoptar la resolución de rechazo de una denuncia que prevé el citado artículo 269. No obstante, no puede considerarse como determinante de nulidad el seguimiento de tal cauce procesal inidóneo siempre que se hayan respetado las exigencias procesales básicas: motivación del acuerdo de rechazo y notificación al Fiscal a fin de que pueda interponer los recursos pertinentes.

3.ª La remisión de unas diligencias de investigación del Fiscal al órgano judicial sin ir acompañada de querella, ha de ser asimi­lada a los efectos del artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Cri­minal a la denuncia, lo que supone que el órgano judicial proce­salmente puede inadmitirla por las causas legalmente previstas.

4.ª La decisión de inadmisión de denuncia es recurrible en reforma y queja por el Fiscal.

5.'ª El Fiscal no está obligado a agotar la investigación en sus diligencias, gozando de plena autonomía para decidir en qué mo­mento resulta aconsejable la judicialización de esas diligencias de investigación. Los órganos judiciales carecen de facultades para revisar esa decisión.