FISCALIA GENERAL DEL ESTADO	

N/REF: Comunicación con Fiscalías nº 26/2017
FECHA: 1 de febrero de 2017
ASUNTO: Remisión de repertorio jurisprudencial correspondiente al segundo semestre de 2016
Ilmos. Sras. y Sres. Fiscales Delegados de Menores:
Madrid, a 1 de febrero de 2017
La Instrucción 3/2008, de 30 de julio sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores atribuye al Fiscal de Sala, entre otras funciones, la de promover la remisión de información sobre Derecho de Menores.
En efecto, puede leerse en la referida Instrucción que el Fiscal de Sala Coordinador de Menores dirigirá la Red de Fiscales especialistas de Menores como foro de intercambio de información y difusión de criterios de actuación en todo el territorio nacional.
Más específicamente, en el punto 2) del epígrafe II de la Instrucción, se encomienda al Fiscal de Sala Coordinador de Menores la elaboración de resúmenes jurisprudenciales sobre menores.
Con posterioridad, la Instrucción 1/2015 de la FGE, sobre algunas cuestiones en relación con las funciones de los Fiscales de Sala Coordinadores y los Fiscales de Sala Delegados, en su Apdo.10 extiende ese deber a todos los Fiscales de Sala Coordinadores en sus respectivas especialidades: los Fiscales de Sala Coordinadores habrán de elaborar al menos semestralmente resúmenes jurisprudenciales de la materia que le es propia, sistematizados por medio de un índice de materias. Tales resúmenes serán remitidos a todos los Delegados de la especialidad por correo electrónico. En cuanto a la publicidad de tales recopilaciones, la Instrucción añade a continuación que los resúmenes jurisprudenciales se publicarán igualmente en la página fiscal.es a disposición de todos los Fiscales, sean o no especialistas.
Esta Unidad, desde su constitución, y antes de establecer tal deber la citada Instrucción 1/2015, ha confeccionado cada seis meses esos compendios de jurisprudencia que, con idéntica regularidad, se han remitido a los Fiscales Delegados de Menores y a sus respectivos Fiscales Superiores y Jefes Provinciales.
En cumplimiento de tales cometidos hemos elaborado un nuevo resumen con extractos de las resoluciones jurisdiccionales de Audiencias Provinciales y algunos autos del Tribunal Supremo.

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Debe tenerse presente que la remisión lo es a los puros efectos informativos, sin que deba colegirse que necesariamente se asumen por esta Unidad los criterios interpretativos contenidos en las resoluciones.
De hecho -y como en resúmenes precedentes- algunas de las sentencias incluidas son contrarias a la doctrina de la Fiscalía General del Estado.
Una muestra de tal discrepancia la encontramos, esta vez, en la SAP Madrid, Sec. 4ª, n° 273/2016, de 20-7-2016, recaída con ocasión del conocido como “caso Jimmy”, por homicidio de un seguidor del Deportivo de La Coruña, con motivo de una riña tumultuaria entre aficionados radicales de ese Club y del Atlético de Madrid. En este caso, en un pronunciamiento a modo de “obiter dicta”, la AP de Madrid considera que el Fiscal por sí no puede, en fase de instrucción, otorgar la condición de testigo protegido (en este caso era también imputado), pues se trata de una diligencia restrictiva de derechos fundamentales, que afecta al derecho de defensa, concluyendo que el Fiscal, conforme a los arts. 23.3 y 26. 3 de la LORPM, debería haberlo solicitado al Juez de Menores. Semejante criterio supone una variación de la postura de la AP de Madrid que, en años anteriores y en casos similares, no había cuestionado que lo hiciera el propio Fiscal, conforme a las directrices sentadas en la Instrucción 10/2005 de la FGE, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de Justicia Juvenil.
Se mantienen, asimismo, las diferencias interpretativas en torno a la prescripción. Se consignan dos autos de la AP de Guipúzcoa que siguen rechazando la tesis principal de la Circular 9/2011 de la FGE, conforme a la que el decreto de incoación de expediente del Fiscal es el primer acto interruptivo de la prescripción y también la “tesis subsidiaria”, según la cual el auto de inicio del expediente judicial sí la interrumpe en todo caso. Sin embargo y como novedad, sí asumen otro aspecto sostenido en dicha Circular: que el parte de incoación del expediente que el Fiscal remite al Juzgado produce el efecto suspensivo que establece la regla 2ª del art. 132.2 CP.
Las posturas divergentes sobre este tema, con detrimento del principio de seguridad jurídica, refuerzan, como reiteradamente se viene indicando, la necesidad de una reforma legislativa en esta materia, tal y como propuso en su día la FGE (vid. Memoria 2013), que termine con las diferentes soluciones judiciales que se están aplicando.
Merecen también destacarse en este resumen, por su interés, la SAP Orense, Sec. 2ª, n° 353/2016, de 1-12-2016, por la gran cantidad de cuestiones relevantes que aborda, tanto que se ha extractado en distintos apartados: medidas cautelares, deber o no de abstenerse de juzgar el Juez que las hubiera acordado; informes del ET suscritos por un solo miembro y declaración de uno sólo en la audiencia; compensación de culpas en riña mutuamente aceptada del art. 114 del CP etc. 2
Igualmente cabe mencionar la SAP Madrid, Sec. 4ª, n° 411/2016, de 1-12-2016, que estima el recurso del Fiscal considerando que la banda DDP (“Dominican Don’t Play”), por sus características, constituye una organización criminal incardinable en el art. 570 bis CP y no un mero grupo criminal del art. 570 ter del CP, como había considerado la juzgadora en la instancia.
Resulta también de particular interés, en este resumen, la SAP Álava, Sec. 2ª, n° 307/2016, de 24-11-2016. En ella se revoca la indemnización impuesta a la Diputación Foral de Álava a favor de una tía y acogedora de un menor, que fue condenado por robo de uso de un vehículo de su propia tía. Se fundamenta en la confusión de derechos de acreedor y deudor (art. 1156 CC), y la culpa "in educando" e "in vigilando" de la acogedora respecto del menor infractor, que se tiene en cuenta ex art. 114 CP.
Esta nueva remisión procede fundamentalmente de la base de datos jurisprudenciales de El Derecho, y también de la del CENDOJ (CGPJ), accesible la última a través de la Intranet de Fiscalía. Allí pueden encontrarse los textos íntegros de las resoluciones. Como excepciones, no localizables en esas bases, se incluyen, por su interés, los antes referidos autos de la AP Guipúzcoa, Sec 1ª, n° 201/2016 y 262/2016, de 16-5- 2016 y 16-6-2016, que han sido facilitados por cortesía de la Sra. Fiscal Delegada de Menores de Guipúzcoa.
El índice que antecede el resumen jurisprudencial es un estándar que se viene utilizando (sin perjuicio de las ampliaciones que se requieran) con carácter general en las sucesivas entregas, por lo que no siempre se encontrarán resoluciones de todos sus epígrafes.
Con la esperanza de que la nueva selección extractada de sentencias pueda ser de interés y con el ruego de que sea difundido entre los miembros de la Sección aprovecho la ocasión para enviarte un cordial saludo.
Fdo. José Javier Huete Nogueras
Fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado ILMAS/ILMOS. SRAS/SRES. FISCALES DELEGADOS DE MENORES
ÍNDICE:
A.- I. MEDIDAS
A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS
A.- II. 1 DELITOS DE EXTREMA GRAVEDAD
A.- II. 2 DELITOS DE MÁXIMA GRAVEDAD
A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD A.- II. 4 PRINCIPIO ACUSATORIO
A.- III- CUESTIONES RELATIVAS A TIPOS CONCRETOS:
A.-III.-1ACOSO ESCOLAR
A.- III-2 ASOCIACIÓN ILÍCITA. ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL
A.-III.-3 IMPRUDENCIA CON RESULTADO MUERTE
A.-III.-5 ATENTADO
A.-III.-6 DELITO DE HURTO. A.-III.-7 GRAFFITIS
A.-III.-8 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR CONTRA ASCENDIENTES
A.-III.-9 VIOLENCIA DE GÉNERO A.-III-10 FALSO TESTIMONIO
A.-	IV. VIGENCIA DEL ART. 4 LORPM: APLICACIÓN DE LA LORPM A
MAYORES DE 18 AÑOS A.-V. EXIMENTES
A.-VI ATENUANTES
A.-	FASE DE INSTRUCCIÓN
B.-I. CONEXIDAD. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
B.-II COMPETENCIA TERRITORIAL. APLICACIÓN DE ART. 20.3 LORPM. B.-III.-DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN
B.-III.-1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO
B.-III.-2 ENTRADAS Y REGISTROS
B.-III.-3 BASES DE DATOS DE MENORES EN LAS FISCALÍAS B.-III.-4 PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA
B.-IV.-DECLARACIÓN DE SECRETO
B.-V.- MEDIDAS CAUTELARES
B.-VI.- DESISTIMIENTO Y ARCHIVO. EFECTOS
B.-VII DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
B.-VIII SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
B.-IX DOBLE JURISDICCIÓN
B.-X ABSTENCIÓN/ RECUSACIÓN POR HABER PARTICIPADO EL JUEZ DE MENORES EN LA INSTRUCCIÓN
B.-XI SOBRESEIMIENTO
B.-XII INTERVENCIÓN DEL EQUIPO TÉCNICO	4
B.-XIII ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN
C.- FASE DE AUDIENCIA
C.- I.- PRUEBA
C.-I.-1 DECLARACIONES DE LOS COIMPUTADOS
C.- I.-2 PRUEBA PERICIAL IMPUGNADA Y NO RATIFICADA
C.- I.-3 VALOR DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS DURANTE LA FASE DE INSTRUCCIÓN
C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA
C.- III CAMBIO EN LA CALIFICACIÓN PENAL
C.-	IV SUPUESTOS EN LOS QUE PREEXISTE UNA SENTENCIA
CONDENATORIA PARA ADULTOS COIMPUTADOS: VINCULACIÓN
C.-V DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA
C.-VI ACUSACIÓN PARTICULAR EN AUDIENCIA
C.-VII TESTIGOS PROTEGIDOS
C.-VIII PROTECCION DE TESTIGOS MENORES. PRECONSTITUCIÓN DE PRUEBA. PERICIAL CREDIBILIDAD TESTIMONIO
C.-IX CONFORMIDADES
C.-X CONDENA EN COSTAS
C.-	FASE DE EJECUCIÓN
D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA
D.-II.- EXPULSIÓN
D.-III PERMISOS DE SALIDA
D.-IV INGRESO EN CENTRO PENITENCIARIO
D.-V ACUMULACIÓN
D.-VI SUSPENSIÓN DE CONDENA
D.-VII INDULTO
D.-VIII SUSTITUCIÓN AGRAVATORIA DE MEDIDAS
D.-IX MODIFICACIÓN, CANCELACIÓN O SUSTITUCIÓN ORDINARIA
E.- RESPONSABILIDAD CIVIL
E.- I. CUESTIONES PROCESALES
E.- I.-1 POSICIÓN DE LAS ASEGURADORAS
E.- I.-2 PRUEBA
E.- I.-3 POSICIÓN PROCESAL DE LOS RESPONSABLES CIVILES E.-I.-4 FUNCIÓN DE LA PIEZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL TRAS LA REFORMA 8/2006
E.-I.-5 PREJUDICIALIDAD
E.-I.-6 COMPETENCIA DEL JUZGADO DE MENORES.

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E.- II.- CUESTIONES SUSTANTIVAS
E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS
E.- II.-2 SUPUESTOS EN LOS QUE ESTÁN IMPLICADOS ADULTOS
E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
E.- II.-4 CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DEL BAREMO
E.-II.-5 REPARACIÓN, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD E.-II.-7 PADRES SEPARADOS O DIVORCIADOS
E.-II.-8 CENTROS DOCENTES
E.-II. 9 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO E.-II.-10 COMPENSACIÓN DE CULPAS
E.-II.-11 PLURALIDAD DE RESPONSABLES
E.-II.-12 MENORES EMANCIPADOS. RESPONSABILIDAD CIVIL PROGENITORES E.-II.-13 APLICACIÓN DT 4ª de la L.O. 1/2015 de 30 DE MARZO
F.- RECURSOS
G.- PRESCRIPCIÓN
H.- DERECHOS FUNDAMENTALES
I.- PRINCIPIOS
I.-1 NON BIS IN IDEM
I.-2 PUBLICIDAD
I.-3 SUPERIOR INTERÉS DEL MENOR
I.-4 CELERIDAD
I.-5 CONCENTRACIÓN
J.- NULIDAD DE ACTUACIONES

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A.- I. MEDIDAS
A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS
Orden de medidas del art. 7 LORPM. La asistencia a centro de día y la libertad vigilada no son medidas complementarias, sino autónomas. No cabe imponer en la misma sentencia una medida de asistencia a centro de día y otra de libertad vigilada.
SAP Pontevedra, Sección 4ª, nº 125/2016, de 30-6-2016, Pte: Navares Villar, María Cristina
“...el Ministerio Público interesó en sus conclusiones definitivas, la medida de libertad vigilada con la obligación de realizar un programa formativo y un programa laboral, complementada con la asistencia a centro de día, ambas, durante un año.
Por su parte, la juzgadora de instancia impuso al menor, Alonso, la medida de seis meses de libertad vigilada, rechazando la medida complementaria de asistencia a centro de día, por dos motivos: de un lado, porque, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 7 LORPM no se trata de medidas complementarias sino autónomas, y, además, aún cuando se considerase accesoria, sería de mayor gravedad que la medida principal (la de libertad vigilada), por lo que no resulta procedente; y, de otro lado, porque si se entendiese que son medidas autónomas y no complementarias, la imposición de ambas medidas resultaría desproporcionada a la gravedad de los hechos.
No comparte el Ministerio Público tal argumentación, que se dice inválida y considera insuficientemente motivado el rechazo de la medida complementaria de asistencia a centro de día al asentarse en un criterio al que no responde la norma aplicada (el repetido Art. 7).
Pues bien, dicho precepto, en su apartado 1) recoge las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, y, entre ellas, en el apartado f) se especifica la de "asistencia a centro de día" y, en el apartado h) la de "libertad vigilada", que, a su vez, especifica una serie de reglas de conductas que pueden ser impuestas por el Juez de Menores. Y, en el apartado 4) de dicho precepto, se dice que "El Juez podrá imponer al menor una o varias medidas de las previstas en esta Ley con independencia de que se trate de uno o más hechos ...; pero, en ningún caso, se impondrá a un menor en una misma resolución más de una medida de la misma clase, entendiendo por tal cada una de las que enumeran en el apartado 1 de este artículo".
Atendiendo, en definitiva, a lo dispuesto en dicho precepto in fine, la medida de libertad
vigilada y la medida de asistencia a centro de día, son de la misma clase y, por lo tanto,
no pueden ser impuestas al menor en una misma resolución; ello, sin perjuicio de que,
en cualquier caso, la imposición conjunta de ambas resultaría desproporcionada a la entidad del hecho por el que el menor es condenado”
A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD
Adecuación de la medida de internamiento en centro semiabierto, recaída por un delito de puesta en circulación de moneda falsa, a las nuevas circunstancias y evolución de la menor.
SAP Valladolid, Sec. 2ª, n° 272/2016, de 23-11-2016, Pte: Trebolle Fernández, Feliciano
“...Se impugna a través del recurso la medida adoptada en la sentencia por el Juzgado de Menores, entendiendo la parte apelante que la medida a imponer debía ser la de tareas socioeducativas conforme al primer informe del equipo técnico de dicho juzgado. Dicho motivo de impugnación debe ser desestimado. En el acto de la audiencia, el equipo técnico propuso la medida de internamiento y razonó el porqué de dicho cambio. Este fue coherente con la situación que tenía la menor expedientada en el momento del acto de la audiencia. Nuevamente el equipo técnico en el acto de la vista del recurso se ratifica en su propuesta de medida de internamiento respecto a la menor expedientada basándose esencialmente en el interés exclusivo de la misma. Cumple en el momento actual la menor apelante una medida de internamiento en el centro La Cañada. Se ha integrado totalmente a dicho centro y al tratamiento que recibe. Aporta un sentimiento de respeto a los profesores e internos en el mismo. Se ha adaptado al centro. Además se ve favorecida en su situación de madre con la ayuda que recibe en La Cañada. Tiene una aptitud responsable y muestra su agradecimiento al sistema público, respondiendo positivamente. Debe pues continuar con el tratamiento, que le ha dotado de herramientas y estrategias para que lleve una vida normal y no de delincuencia. El informe del equipo técnico respecto a la vida en familia de la misma, no es el más favorable en estos momentos. Por todo lo expuesto la medida de internamiento es la más adecuada para la menor expedientada y la que más satisface el propio bien de la misma.”
A.- II. 4 PRINCIPIO ACUSATORIO
La modificación de medida por el Fiscal en el acto de la audiencia, solicitando una de mayor gravedad a la vista de las nuevas circunstancias y situación del menor, no supone un cambio de calificación que conculque el principio acusatorio.
SAP Málaga, Sec. 8ª, n° 352/2016, de 15-7-2016, Pte: Caballero Bonald
Campuzano, Manuel	8
“...ningún precepto impide al Fiscal modificar sus conclusiones provisionales en trámite de conclusiones definitivas, agravando las medidas interesadas inicialmente a la vista del desarrollo del Juicio, siempre que tales medidas estén contempladas en la ley para el delito en cuestión, como ocurre en nuestro caso. Además, en el presente supuesto, el Equipo Técnico se adhiere en su totalidad a la modificación interesada por el Ministerio Fiscal explicando de manera suficiente en el acto de la vista y en el trámite de conclusiones, los motivos de tal agravación, que, además, no vincula desde luego al Juez sentenciador salvo en el hecho de que, como regla general, no puede sobrepasar la pena interesada por las acusaciones. Explicándose en sentencia, en su Fundamento Jurídico Tercero, los motivos por lo que se imponen las medidas que ahora se impugnan y que la Sala estima ajustadas a derecho y a las circunstancias del caso y del menor condenado.”
A.- III- CUESTIONES RELATIVAS A TIPOS CONCRETOS: A.-III.-9 VIOLENCIA DE GÉNERO
Coacciones a ex pareja sentimental. Ausencia de tipicidad. El contenido del mensaje dirigido carece de relevancia típica para integrar el delito de coacciones leves del art. 172.3, párrafo 2° del CP, pues aunque pueda molestar y ser perjudicial para la destinataria, no afecta al bien jurídico protegido de su libertad personal.
SAP Tarragona, Sección 2ª, n° 343/2016, de 19-7-2016, Pte: Valldepérez Machí, María Joana
“...tal y como se ha pronunciado esta Sala en diferentes ocasiones, la intervención penal en una sociedad democrática debe responder a determinados estándares de racionalidad ética que se convierten en verdaderas reglas secundarias. Una, destinada al legislador y, la otra, destinada a los jueces. La primera, supone que el legislador sólo puede seleccionar y castigar aquellas conductas que supongan ataques intolerables a bienes jurídicos de relevancia constitucional (principio de intervención mínima). Cualquier extralimitación en la configuración de los tipos de prohibición que no respete la necesaria correspondencia con dicho fin exclusivo de protección supone un menoscabo del espacio de libertad constitucionalmente protegido para todo ciudadano y, por tanto, susceptible de ser tachada de arbitraria por el máximo garante de la Constitución (principio de interdicción de la arbitrariedad).
Por su parte, los jueces tienen la obligación de no ampliar de manera injustificada los espacios de prohibición acudiendo a reglas de interpretación analógica extensivas que superen el sentido literal posible de los elementos descriptivos o normativos de los tipos (principio de interpretación estricta). También tienen la obligación de no castigar conductas que carezcan de contenido material para lesionar el bien jurídico. La 9

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lesividad o, mejor dicho, el potencial laedente de una determinada acción u omisión deben medirse en términos normativos de antijuricidad. No basta una mera antijuricidad formal para que la acción caiga dentro del espacio de protección de la norma. Si no hay lesión del bien jurídico no puede existir responsabilidad penal (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de exigencia de antijuricidad material en la conducta infractora).
Partiendo de dichas coordenadas, resulta evidente que el tipo de coacciones aun en su forma contravencional lo que protege es la libertad personal frente a ataques graves, típicamente relevantes. La hoja de ruta del juicio normativo resulta evidente. No puede apreciarse coacción de la sola perturbación del estado de ánimo. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal, entendida como una compulsión directa, violenta y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea directamente obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer lo que tiene derecho a realizar. La violencia, aun en su forma in rebus, o intimidación debe ser percibida en términos sensoriales, como un ataque directo a la libertad de autodisposición del sujeto pasivo. La perturbación penalmente intolerable debe proyectarse en términos de causalidad en la conducta del sujeto pasivo, que debido a la violencia se ve obligado a renunciar al ejercicio de su libertad. Sólo el ataque directo por violencia o intimidación en los términos descritos en el artículo 172 Código Penal puede ser penalmente relevante.
En este caso, del contenido de los mensajes enviados, concretamente el que describe el Juzgador como base de la condena del menor " si no bajaba (María de la O) la empezaría a liar reventando todo lo que pillar a", no se identifica una conducta coactiva con relevancia penal, pues la conducta de exigencia del acusado no se anuda a un comportamiento violento o intimidatorio sobre la destinataria para que ésta acuda al encuentro con el acusado, sino que se habla de una situación de tensión, motivada probablemente por la relación sentimental mantenida por el acusado y la menor Felisa. La libertad personal de actuación en las coacciones es el bien jurídico protegido, pero únicamente frente a comportamientos incompatibles con ella, no frente a las influencias sobre los sentimientos de la persona capaces de orientar el sentido de sus decisiones sin eliminar por ello su condición de libres, al quedar estas influencias muy fuera del ámbito de protección de la norma.

En conclusión: quien advierte que "la empezaría a liar reventando todo lo que pillara" si la advertida no hace lo que se le exige (acudir a su encuentro) no comete una coacción penalmente típica: no hay en ello verdadera limitación de la libertad a través del miedo o del temor incompatibles con su efectivo ejercicio, sino una moral influencia a través de los sentimientos de compasión o incluso de culpa propia cuya eliminación no está en el ámbito de protección de la norma penal de las coacciones. Y ello, sin perjuicio de que el contenido de los mensajes enviados por el acusado haya molestado a la destinataria o incluso haya sido perjudicial para la menor Felisa. Pero sin duda incluir los hechos declarados probados en el delito leve de coacciones, supone un exceso en la aplicación de la norma penal.

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En definitiva, el motivo invocado debe prosperar, absolviendo al menor acusado del delito leve de coacciones por el que había sido condenado en la instancia.”
A.- III-2 ASOCIACIÓN ILÍCITA. ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL
Se estima el recurso del Fiscal considerando que la banda DDP (Dominican Don’t Play) constituye una organización criminal incardinable en el art. 570 bis CP y no un mero grupo criminal del art. 570 ter del CP, dadas sus características: elevado número de personas asociadas; permanencia en el tiempo; estructura más o menos compleja; y finalidad de cometer delitos graves, para la que disponen de armas e instrumentos peligrosos.
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 411/2016, de 1-12-2016, Pte: García-Galán San Miguel, María José
“...En efecto, si partimos del relato de hechos probados en lo que se refiere al apartado segundo, no cabe duda, como alega el Fiscal, de que se describe en la sentencia en dicho apartado a la banda DDP en forma tal, que resulta difícil discutir que se trate de una organización: " se estableció en España el 23 de diciembre de 2004... Los miembros fundadores...decidieron segregarse y fundar otra...banda cuenta con una estructura y con una jerarquía, reuniones periódicas, pago de cuotas y literatura y simbología propias. Así se saludan empleando... se estructura en un orden jerárquico en el que el 'soldado' es 'la masa' o miembro 'raso' de la banda y debe obedecer... sus miembros han de pasar dos fases...La banda se organiza y constituye en 'Coros' existiendo...Como actividades...tipología delictiva,...Constituye una de las finalidades..." Los recursos de las defensas se han centrado, fundamentalmente, en combatir el último párrafo del apartado segundo de hechos probados a que nos hemos referido anteriormente, relativo a la integración de cada uno de los menores, respectivamente, en dicha banda latina, aunque también es cierto que ese relato descriptivo sobre la banda DDP se hace a partir del informe de la Policía y que éste ha sido expresamente impugnado por las defensas. No obstante, no se ha controvertido que la banda exista, que opere en dicha forma, ni que las características indicadas se correspondan con la realidad. Por otro lado, la sentencia no se basa sólo en ese informe, sino también en que éste ha resultado corroborado por el resto de pruebas y la misma dinámica de los hechos admitidos así como su resultado. La enemistad entre la banda DDP y la de los Trinitarios y sus enfrentamientos resultan difícilmente discutibles a la vista de los hechos objeto del análisis del primer apartado de hechos probados. Las declaraciones de testigos y de los mismos expedientados sobre los gestos, los saludos, las expresiones, símbolos y demás características identitarias que se reflejan en el fundamento jurídico Tercero de la Sentencia, vienen también a dar solidez y credibilidad al informe policial, que además viene apoyado por sentencias como la 11

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STS núm. 1057/13, de 12 de diciembre citada por el Ministerio Fiscal, que contiene una descripción muy semejante.
Por ello, como mantiene el Fiscal, poniendo en relación el relato de hechos probados con el art. 570 bis del Código Penal, no cabe duda de que tales características concurren en este caso.
Al efecto, en la sentencia citada por el Ministerio Fiscal en el recurso núm. 1057/13, de 12 de diciembre, referida a la banda latina DDP, se aplicaba la regulación legal anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por tratarse de hechos cometidos en el año 2008.
Pese a lo cual, el Tribunal supremo, ha tenido ocasión de establecer después en la Sentencia núm. 337/2014 de 16 abril:
"Las notas características que podrían servir para delimitar el concepto de organización criminal tipificado por el legislador en la LO 5/2010, de 22 de junio, son las siguientes:
a)	Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.
La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica. En cambio no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales.
Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y
El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una 'voluntad colectiva', superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( STS 745/2008, de 25 de noviembre, 41/2009, de 20 de enero, 239/2012, 23 de marzo y 309/2013, de 1 de abril).(...) Así, el fenómeno, verdaderamente preocupante, de las 'maras' y su implantación más allá de sus países de origen, es referido en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011 que, citando entre otras organizaciones expresamente a Los Trinitarios, señala: ' En esta materia merece también especial atención el fenómeno criminal de las bandas juveniles latinas ('Latin King', 'Ñetas', 'Dominicans don't Play', 'Forty Two', 'Trinitarios', 'Bling bling'...) cuya estructura y actuación se encuadra en parámetros muy característicos.'"

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En el mismo sentido la STS núm. 824/2016 de 3 noviembre.
Por todo lo cual los hechos probados son incardinables en el art. 570 bis, en los apartados 1.2 a), b) y 3 del citado precepto del Código Penal pues los menores expedientados forman parte de la banda latina Dominicans Don't Play, la cual tiene como fin la comisión de delitos graves y que está formada por un elevado número de personas, disponiendo de armas e instrumentos peligrosos.”
A.-VI ATENUANTES
Irrelevancia de apreciar las circunstancias atenuantes de embriaguez y confesión. Las medidas en la Justicia Juvenil se determinan no atendiendo a criterios puramente penológicos, sino a la personalidad e interés del menor.
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 277/2016, de 22-7-2016, Pte: Hervás Ortiz, José Joaquín
“...en lo que se refiere a la solicitud de apreciación de las circunstancias atenuantes de embriaguez y de confesión, que se realiza en el recurso de apelación interpuesto, no parece ocioso recordar que la imposición de las medidas previstas en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, no está sujeta a los criterios recogidos en el artículo 66 del Código Penal, sino a criterios distintos y alejados de consideraciones meramente penológicas, según resulta de lo dispuesto en los artículos 5.2., 7.3., 8 y 9 de la referida Ley Orgánica, de tal manera que rige un criterio de flexibilidad en la elección de la medida adecuada y de su duración, estando presidida dicha elección por los parámetros señalados en el citado artículo 7.3., entre los que se erigen como fundamentales la personalidad y el interés del menor; y la satisfacción de ese interés del menor exige, en el supuesto que nos ocupa y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1.a) y 2. y artículo 9.2.b) y 3. de la Ley Orgánica 5/2000, antes citada, la imposición, por la comisión del delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147.1. y 148.1º del Código Penal, de una medida de un año y seis meses de internamiento en régimen cerrado, siendo los últimos seis meses de libertad vigilada.”
B.- FASE DE INSTRUCCIÓN
B.-III.-DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN
B.-III.-1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO
La identificación fotográfica es una diligencia de investigación carente de valor probatorio. Se revoca la sentencia condenatoria pues no se practicó rueda de reconocimiento y en el acto de la audiencia el denunciante no tuvo plena seguridad en la identificación. 13

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SAP Lérida, Sec 1ª, nº 234/2016, de 10-6-2016, Pte: Juan Agustín, Mercó
“...La sentencia de instancia fundamenta la autoría del menor acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, en el reconocimiento fotográfico efectuado por la denunciante en sede policial y en el reconocimiento efectuado en el acto del plenario, cuya validez ha sido cuestionada por la defensa, lo que hace necesario abordar cuál es la operatividad procesal y la eficacia probatoria que tiene la diligencia del reconocimiento fotográfico. Al respecto, debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, al señalar que la diligencia de identificación del sospechoso mediante exhibición de una pluralidad de fotografías en la comisaría, no es en absoluto prueba de cargo, sino una forma de concretar las sospechas hacia determinado ciudadano que resulta no solo lógicamente admisible en nuestros días a la vista de los medios técnicos de que se dispone, sino legalmente irreprochable y en muchos casos imprescindible para iniciar la investigación, siempre que su valor quede reducido a eso y no pretenda desorbitarse atribuyéndole valor de prueba de cargo que, legalmente, no puede tener. Así lo ha indicado la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995 cuando indica que: "El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de medio de prueba ( STC 80/1986) no se ha cuestionado a lo largo de todo el proceso". Y también el Tribunal Supremo, en la sentencia de 25 de marzo de 2002, cuando señala: "El reconocimiento por fotografías ante miembros de la policía no podrá tener valor de prueba, sino que constituye tan solo un procedimiento lícito y útil a los fines de la averiguación de hechos delictivos y sus posibles autores". Es clara la doctrina del Tribunal Supremo al negar valor probatorio a tal diligencia si no va seguida de auténticos actos de prueba respecto a la identificación.
Es más, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 "el Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado también que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". Añadiendo que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio 14

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oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".
En resumen, como se establece en la sentencia de dicho Tribunal de 17 de julio de 2008, el reconocimiento fotográfico es un medio de investigación que permite identificar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización de un hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos, añadiendo que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral".
La diligencia de reconocimiento en rueda cuestionada era innecesaria en este caso, pues la víctima identificó casualmente en la calle al autor de los hechos tres días después de ocurridos, volviendo a reconocerle luego en rueda y en la audiencia. La jurisprudencia constante del TS descarta que todo reconocimiento in situ sea nulo y tenga un efecto contaminante respecto del resto de la prueba.
SAP Zaragoza, Sec 6ª, nº 171/2016, de 7-9-2016, Pte: Blasco Obedé, Rubén
“...Al recurrente se le imputa un delito de robo con violencia y se alza contra la sentencia basando su argumentación en la defectuosa práctica de la rueda de reconocimiento por no ser el resto de las personas que la formaban de similares características al expedientado. Pues bien, de una lectura detenida de la sentencia impugnada se llega a la firme convicción de que la autoría del menor no se basa de manera exclusiva en la diligencia de reconocimiento indicada, pues cuando la Juzgadora se pregunta si pudo o no existir una equivocación en la identificación por parte de la víctima, en la resolución recurrida expone sus argumentos y valora las respuestas seguras y contundentes de Eugenia, respecto de las cuales dice la Magistrada que ya lo fueron así primero ante la policía en su denuncia (a folio 15 in fine del expediente, donde lo describe físicamente y dice "que lo reconocería si lo volviera a ver", al igual que al otro que lo acompañaba), posteriormente también en sede policial al encontrárselo tres días después y ser identificado por la policía (folio 8 reconociéndolo in situ sin ningún género de dudas), más adelante ya en rueda de reconocimiento ante la Fiscalía de Menores (folio 55 "mostrándose segura al cien por cien, y con certeza total sin importar cuantas personas le pongan"), y finalmente en la 15

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vista oral al volver a verlo reconociéndolo también como su asaltante concretamente el que forcejeó con ella, cayeron al suelo y le quitó el móvil. Resulta evidente según las manifestaciones de la víctima que no alberga duda alguna sobre la identidad del menor y su reconocimiento, que ni está basado únicamente en la rueda de reconocimiento practicada, ni tampoco se basa en que llevase o no una concreta bicicleta, sino en sus características físicas que las ofrece a la policía desde el primer momento -al igual que las de aquel que lo acompañaba (luego reconocido fotográficamente), aclarando además que la razón de su seguridad respecto al menor es que como forcejeó con él y cayeron al suelo tuvo tiempo y cercanía para verlo bien y de ahí que posteriormente cuando lo volvió a ver, -por lo demás entre un grupo de varios amigos y por cierto también de noche fuera de hora de autobús- inmediatamente lo reconoció entre los demás y directamente le preguntó por su teléfono e incluso le cogió el manillar de la bicicleta hasta que llegase la policía.
Sobre estas circunstancias la Magistrada llega a la firme convicción de que la víctima no tiene duda alguna de que el autor del hecho fue el menor, acogiéndose esta valoración por el Tribunal al no apreciarse arbitrariedad o desviaciones en el discurso de la Magistrada.
SEGUNDO.- .- Pero es que, como nos dice la sentencia 850/2007, de 18 de Octubre de 2007, Recurso 10469/2007, el reconocimiento en rueda -afirma la STS 1353/2005, 16 de noviembre - es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. Y la jurisprudencia de la Sala Segunda ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 360 de la LECrim, desplegando pese a ello plena eficacia probatoria. Así, la STS 456/2002, 12 de marzo, referida a una identificación casual llevada a cabo en las dependencias policiales, recordó que los reconocimientos espontáneos efectuados por testigos o perjudicados, fuera de las diligencias policiales o judiciales propiamente dichas, sin las garantías antes señaladas propias del reconocimiento en rueda, puedan tener virtualidad como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, siempre que su autor comparezca ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento y pueda ser interrogado por las partes en el acto del juicio oral, con el objeto de permitirles poner de relieve aquellos aspectos del reconocimiento que afecten a su fiabilidad, valorando finalmente el Tribunal, que ha contado con la inmediación, la declaración como prueba testifical. En la misma línea, se había pronunciado la STS 4 de diciembre de 1992, que aceptó la identificación llevada a cabo por la víctima que se encontraba esperando turno para formular denuncia y vio aparecer al acusado en las dependencias policiales. También la STS 23 de abril de 1990, admitió la validez de ese reconocimiento efectuado en el hall del Juzgado de Guardia.
La STS 1025/1998, 20 de octubre, proclamó que el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el 16

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testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de los acusados se deducía del mismo de manera «clara, inequívoca, contundente... y sin ningún género de dudas», y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal.
La expresada línea jurisprudencial nos conduce necesariamente a descartar la afirmación de que todo reconocimiento in situ es un reconocimiento nulo del que, además, hay que predicar un efecto contaminante respecto de cualesquiera otras pruebas.
TERCERO.- De lo sucedido, puede decirse que en realidad la diligencia de identificación en rueda era innecesaria, ya que la víctima había reconocido de manera directa y sin duda alguna al menor cuando lo vio en la calle y dio aviso a la Policía, y ya en ese momento no tuvo la menor duda sobre que el expedientado fue uno de los autores del robo, precisamente aquel que forcejeó con Eugenia, le empujó y le quitó el móvil...”
B.-III.-4 PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA
Validez de pruebas de alcoholemia practicadas sin la asistencia de letrado y de los padres del menor investigado. Aplicación de la doctrina general del TC: los controles de alcoholemia no precisan las garantías constitucionales del art. 17.3 CE que están destinadas específicamente a la protección del detenido
SAP Málaga, Sec 8ª, nº 338/2016, de 16-11-2016, Pte: Sánchez Aguilar, Manuel
“...opuso el letrado de la defensa la nulidad las pruebas de alcoholemia practicadas al no estar asistido su defendido de abogado. Ha de responderse que el requerido policialmente para realizar la prueba de alcoholemia no es detenido en el sentido constitucional del concepto, sino un sometido a las normas de policía, sometimiento, al que incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos de alcoholemia, por lo que no requiere de las garantías constitucionales del art. 17.3 CE que están destinadas específicamente para la protección del detenido En este sentido entre otras, S. 19-9-94 del TC, afirma que la asistencia letrada no es condición de validez desde la perspectiva constitucional, de la práctica de la prueba de alcoholemia. La STC 107/1985 añadía que la realización de 17

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una prueba de alcoholemia no «entraña exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y sí sólo la verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las funciones propias de quienes tienen como deber la preservación de la seguridad del tránsito y, en su caso, en mérito de lo dispuesto en el art. 492.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la detención de quien intentare cometer un delito o lo estuviere cometiendo.
En consecuencia ni era preceptiva la asistencia de letrado ni, por extensión de lo afirmado para este, tampoco de los padres del menor...”
B.-V.- MEDIDAS CAUTELARES
SAP Orense, Sec. 2ª, n° 353/2016, de 1-12-2016, Pte: Lamas Méndez, María de los Ángeles
(vid. Infra en Apdo. B.-X ABSTENCIÓN/ RECUSACIÓN POR HABER PARTICIPADO EL JUEZ DE MENORES EN LA INSTRUCCIÓN, pags. 22-23)
B.-VI.- DESISTIMIENTO Y ARCHIVO. EFECTOS
El desistimiento del art. 18 LORPM es facultad exclusiva del Fiscal, sin que la defensa pueda pretender, una vez formulada acusación, la absolución por tal motivo.
SAP Málaga, Sec 8ª, n° 241/2016, de 29-4-2016, Pte: Sánchez Aguilar, Manuel
“...el artículo 963.1 de la Lecrim , al igual que el artículo 18 de la LORPM, articula el principio de intervención mínima en base a la escasa gravedad de los hechos y permite el sobreseimiento del procedimiento ante hechos de escasa entidad, pero la petición viene constreñida al Ministerio Fiscal y no a la defensa que no puede solicitar el sobreseimiento del procedimiento en base a los supuestos que contempla el precepto por lo que recaída condena en base a la acusación ejercida no puede alegarse ahora infracción de aquel precepto.”
B.-VII DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
Diferencia entre manifestaciones espontáneas de un sospechoso ante los agentes de la Policía de la declaración oficial en sede policial, con asistencia de letrado e información de derechos. Posibilidad de introducirlas y valorarlas en el plenario como testimonio de referencia junto a otros elementos probatorios.
SAP Granada, Sec. 1ª, n° 533/2016, de 13-10-2016, Pte: Martínez Diz, Laura

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“...respecto a la fuerza probatoria de la declaración espontánea efectuada por el menor a la Guardia Civil, se ha de tener en cuenta la jurisprudencia existente, toda vez que dichas declaraciones, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia por la jurisprudencia ( SSTS. 292/2012 de 11 de abril, 23/2009 de 25 de enero, 418/2006 de 12 de abril, 415/2005 de 23 de febrero o 251/2005 de 3 de marzo, entre otras). Como se dice en la STS de 22 de noviembre de 2.011, es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos. En cuanto a las primeras, dice la jurisprudencia, "no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del acusado, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio es de referencia -auditio alieno-,y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado. No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo que evidentemente queda ajeno a su conocimiento, pero es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en si de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo. En este extremo respecto a las manifestaciones espontáneas del acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala, STS 418/2006, de 12 de abril, 667/2008, de 5 de noviembre, precisó que el derecho a no declarar, que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como decimos en sentencia 25/2005, de 21 de enero, la manifestación que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia, en definitiva, del interés social.
La jurisprudencia de esta Sala, nos dice en STS 1266/2003 de 2 de octubre, ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( STS 13-5-84 y 1282/200 de 25-9), y ser sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo".
Conforme a lo anterior, las declaraciones espontáneas realizadas por un imputado fuera del atestado, no vulneran los arts. 17.3 y 24.2 CE pudiendo ser introducida en el plenario a través del testimonio de los agentes de la autoridad que las escucharon, a fin de ser valorada esa prueba testifical en el acto del juicio por el órgano correspondiente. Y esta prueba, no ha sido la única prueba con la que ha contado el juzgador de instancia, ni fundamental la condena, sino que tal y como se desprende la lectura de la sentencia recurrida, un elemento más tenido en cuenta junto al resto del acervo

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probatorio: reconocimiento del menor por el Sr. Vidal en el lugar de los hechos e explicación inverosímil del menor...”
Se desestima el recurso del Fiscal, confirmando la nulidad declarada por el Juez, al entender viciada toda la prueba, por tener su origen en una declaración autoinculpatoria de los menores investigados ante la Policía Local sin información de derechos ni asistencia letrada.
SAP Baleares, Sec. 2ª, nº 252/2016, de 16-11-2016, Pte: Serna de Pedro, Mónica de la
“...el ser menor de edad no supone ser acreedor de derechos y garantías en menor medida. Además el olvido del Legislador en la Ley Orgánica 5/2000, al no señalar cómo debe declarar un menor sospechoso no detenido, no debe de interpretarse en forma que restrinja los derechos y garantías del menor sospechoso de estar incurso de un delito, sino que debe dar lugar a la aplicación de los mecanismos de integración del ordenamiento jurídico. Así, la disposición final 1ª de la propia Ley Orgánica 1/2000 dispone que "tendrán el carácter de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica,...y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado regulado en el título III del libro IV de la misma." Por tanto, como quiera que la Ley Orgánica 5/2000 no dice cómo debe tener lugar la declaración de un menor sospechoso de un delito que no está detenido, debemos de acudir a lo previsto en el artículo 767 Lecrim, el cual, en sede de proceso penal abreviado establece que "desde la detención, o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal, o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya le interesado."
Dicho esto, entendemos como evidente que las menores precisaron para sus declaraciones ante los Agentes de Policía Local de Son Servera de adecuada información de sus derechos y particularmente de asistencia letrada, cosa que ni se les ofreció. Así, debe recordarse que el artículo 11 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial dispone que "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales." En tal sentido, no pueden sino ser tenidas por nulas y no utilizables las declaraciones prestadas por las menores en dependencias policiales. Como señalaba la STS que al comienzo hemos citado, del artículo 11 de la LOPJ se ha derivado la llamada doctrina de los frutos del árbol envenado, doctrina que implica que no pueden ser tenidas como pruebas válidamente obtenidas, en este caso en el ámbito del proceso penal, aquéllas en cuya obtención se han vulnerado derechos o libertades fundamentales. Y en este sentido, con arreglo al 20

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artículo 24 de la Constitución, la asistencia de Letrado no es una cuestión de legalidad ordinaria, sino puramente constitucional; es más, pocas cosas hay más relevantes en el marco de los derechos y garantías penales que justamente la asistencia y asesoramiento de letrado en las diligencias tanto judiciales como policiales.
El siguiente paso es determinar si la nulidad de las diligencias de interrogatorio de las menores contamina el resto del material probatorio. Y la respuesta no puede ser sino afirmativa. En este sentido, y como señala el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente mencionada, "ha de recordarse que la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización." Y en el presente caso no podemos apreciar un supuesto de desconexión toda vez que como señala la STC Pleno, 81/1998 de 2 de abril, " en supuestos como el aquí examinado, es decir, en los casos en que se plantea la dependencia o independencia de determinada actividad probatoria respecto de la previa vulneración de un derecho fundamental, hemos de empezar delimitando la zona problemática. Las pruebas puestas, desde la perspectiva constitucional, en tela de juicio, no resultan por sí mismas contrarias a un proceso con todas las garantías. Sólo en virtud de su origen inconstitucional -como ponen de manifiesto los recurrentes- pueden quedar incluidas en la prohibición de valoración. En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería, desde esta perspectiva, indiscutible.". Así, debe valorarse, que ciertamente las declaraciones de las menores constituyeron el origen de la investigación de estos hechos, y que lo que reveló los hechos que se han enjuiciado es justamente lo que declararon las menores. Es decir, que no es que la información obtenida de las diligencias nulas de interrogatorio a las menores fuera meramente corroboradora o coadyuvante a una investigación ya en curso de la Policía Local de Son Servera, sino que fue lo obtenido de las diligencias realizadas con vulneración de derechos fundamentales, lo que dio lugar a la obtención de todas las pruebas contra las acusadas. En su consecuencia, todo el material probatorio que se practicó en plenario, y que deriva básicamente de las declaraciones policiales de las menores, no puede ser utilizado como medio de prueba válidamente obtenido.”
(Vid. también esta sentencia en Apdo. J.- NULIDAD DE ACTUACIONES)
NOTA: Sin entrar en el análisis del caso concreto y de la nulidad mantenida por la
AP frente al recurso del Fiscal, respecto a la asistencia letrada en declaraciones,
cabe recordar que la postura de la FGE se plasmó en la Consulta 4/2005, sobre

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determinadas cuestiones en torno al derecho a la asistencia letrada en el proceso penal de menores.
B.-X ABSTENCIÓN/ RECUSACIÓN POR HABER PARTICIPADO EL JUEZ DE MENORES EN LA INSTRUCCIÓN
No procede la nulidad por falta de imparcialidad de la juzgadora que acordó previamente y modificó una medida cautelar. Aplicación de la doctrina de la STC 60/1995, de 17 de marzo: el Juez de Menores no es Juez de Instrucción, sino de garantías, que adopta medida cautelares a petición del Fiscal instructor.
SAP Orense, Sec. 2ª, nº 353/2016, de 1-12-2016, Pte: Lamas Méndez, María de los Ángeles
“...Sobre la falta de imparcialidad de la Juzgadora al haber convocado la comparecencia del art. 28 de la LOPRM para el día 2 de mayo de 2016 al objeto de "sustituir la parte de la medida que falta por cumplir", que sostienen los recurrentes fundamentada en que el expediente de reforma a esa fecha estaba únicamente pendiente de que se señalara la audiencia, de manera que en ese momento el Juez de Menores no podía acordar una modificación de la medida cautelar ya que supone prejuzgar el fondo del asunto, cuando además el equipo técnico en su informe de fecha 3.2.2016 ya había recomendado el internamiento terapéutico.
El motivo no puede prosperar. Aparte de que la STC 60/1995 de 17 de marzo se pronunció expresamente sobre la constitucionalidad del art. 2 de la Ley 4/1992 que atribuía al Juez de Menores la competencia para adoptar las medidas cautelares, perviviendo tal regulación en el art. 28 de la LO 5/2000, razonando, en síntesis, el TC que como las medidas cautelares en cuanto suponen restricción de derechos fundamentales están reservas por imperativo constitucional a los Jueces, exigiendo la ley del menor la preceptiva petición del Ministerio Fiscal para adoptar las medidas cautelares, atribuyéndole la ley al Ministerio Fiscal la función de instruir los expedientes, y siendo preceptiva igualmente la asistencia letrada al menor, resulta que el Juez de Menores no es un "juez instructor", sino que aparece configurado como un juez de garantías. En el presente caso la Juez de Menores citó a las partes a la comparecencia prevista en el art. 28 adoptando la medida cautelar a petición del Ministerio Fiscal, tras oír a todas las partes y al equipo técnico. Las alegaciones de los recurrentes al respecto ya fueron objeto de examen y desestimadas en nuestro auto dictado en el rollo nº 542/2016 en el cual decíamos: "Las medidas cautelares por definición están sujetas al mantenimiento de las condiciones y requisitos que justificaron su adopción, luego si éstas varían sustancialmente han de ser modificadas, como ocurre en el supuesto sometido a nuestra consideración. Si bien en el informe del equipo técnico de fecha 3.2.2016, emitido en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 22

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27 de la LORPM, ya se recomendada la medida de internamiento terapéutico, y en el auto de fecha 3.3.2016 se hacía ya referencia a la problemática que presentaba el menor en el área de salud mental, tampoco se aprecia una dilación en la adopción de la medida cuestionada toda vez que el informe de seguimiento del centro de fecha 18 de abril y el de situación de 28 de abril, determinan a la Juzgadora a convocar la comparecencia al objeto de resolver sobre la modificación de la medida cautelar de internamiento en régimen abierto. Modificación de medida cautelar que resulta debidamente justificada y ponderada, habida cuenta de que el centro de reforma ordinaria no es desde luego el adecuado para abordar la patología del menor. No resulta de recibo que en esta tesitura hubiese que esperar como pretende la impugnante a la celebración de la audiencia, pues aunque a fecha de la comparecencia era de prever su próxima celebración, tampoco hay que obviar que se trataba de un expediente complejo, con varias partes personadas, y en el que se habían propuesto varias pruebas. Por otra parte no es admisible que para modificar una medida cautelar haya que esperar al dictado de una sentencia, pues como ya se ha indicado las medidas cautelares han de ser modificadas cuando varíen sustancialmente las circunstancias que determinaron su adopción."
B.-XII INTERVENCIÓN DEL EQUIPO TÉCNICO
Se desestiman las peticiones de nulidad del informe del ET, basadas en que una de las ampliaciones la firmó solo el psicólogo, quien fue el único que declaró en la audiencia. Ni la LORPM ni su Reglamento exigen que al acto de la audiencia comparezcan todos los miembros del equipo, bastando con que acuda uno (art. 4.5 Reglamento LORPM)
SAP Orense, Sec. 2ª, nº 353/2016, de 1-12-2016, Pte: Lamas Méndez, María de los Ángeles
Se alega por la defensa: “Nulidad del informe del equipo técnico de fecha 4.5.2016. Fundamentan la nulidad en el art. 4 del Reglamento de la LORPM toda vez que el informe del equipo técnico solo consta elaborado y firmado por el psicólogo, identificado como "Psicólogo, doctor por la Universidad de Vigo, departamento de Derecho Público", y por otra parte a las sesiones de la audiencia sólo compareció el psicólogo del equipo técnico, de manera que no ha sido ratificado por todos sus miembros.
Las alegaciones efectuadas no pueden tener acogida. Y es que el equipo técnico en cumplimiento del art. 27.1 y 5 de la LORPM emite dos informes: 1) el de fecha 13.10.2015 en el cual se recomienda la medida de internamiento en régimen semiabierto durante quince meses y tratamiento ambulatorio psicológico durante doce meses (f. 248 bis, de 17 páginas) firmado por el psicólogo, la trabajadora social y la educadora, y 2) el de fecha 3.2.2016 en el que se informa de la evolución del menor
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hacia un trastorno de la personalidad de tipo paranoide y se modifica la recomendación de medida por la de quince meses de internamiento terapéutico en régimen semiabierto, firmado por el psicólogo y la trabajadora social. En cambio el informe de fecha 4.5.2016, emitido cuando ya se había abierto el trámite de audiencia, es elaborado únicamente por el psicólogo, de cuya identidad no cabe duda por la sencilla razón de en esta provincia de Ourense hay un solo equipo técnico adscrito a la Fiscalía de Menores, y versa exclusivamente sobre las materias propias de su disciplina, recomendando la misma medida que en el informe de fecha 3.2.2016, con la matización de que desde el punto de vista del interés del menor el equipo no se opone a que la intervención clínico institucional tenga una duración mínima de doce meses. Finalmente ni la LORPM ni su Reglamento exigen que al acto de la audiencia comparezcan todos los miembros del equipo, bastando con que comparezca uno solo como viene a señalar el art. 4.5 del Reglamento.
C.- FASE DE AUDIENCIA C.- I.- PRUEBA
Se deniega la pretendida nulidad de la sentencia por falta de imparcialidad de la juzgadora, que formuló numerosas preguntas e interrumpió y denegó algunas a la defensa. La actuación de la Juez de Menores es adecuada a las previsiones de la LECrim y no produjo indefensión a la parte.
SAP Orense, Sec. 2ª, nº 353/2016, de 1-12-2016, Pte: Lamas Méndez, María de los Ángeles
“...En el cuerpo del escrito alegando la falta de imparcialidad del juzgador interviniendo de manera desproporcionada en la prueba, haciendo multitud de preguntas e interrumpiendo a la defensa, no se plantea la nulidad de la audiencia, sino la de la sentencia.
Muchas de las intervenciones que se denuncian como indebidas no son tales, sino que se ejercitan en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 683 y 709 de la LECRm. Señala el art. 683: "El Presidente dirigirá los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto a los defensores la libertad necesaria para la defensa.", y el 709: "El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal considere excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima. Si esas preguntas fueran formuladas el Presidente no permitirá que sean contestadas. Contra la resolución que sobre tal extremo adopte podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se hiciere en 24

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el caso la correspondiente protesta. En este caso, constará en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar". Así respecto al interrogatorio de Herminio, también menor de edad y personado su representante legal en calidad de acusación particular, ha de indicarse que la defensa aportó en el juicio un informe de seguimiento de un detective privado de Herminio, efectuado a instancia de la madre del menor expedientado, tomándole fotografías en la vía pública y en lugares públicos, y otro adjunto de un perito informático aportando fotografías y comentarios de Herminio en la red social "Instagram". Prueba que fue admitida, así como la del detective y perito informático, los cuales declararon en calidad de testigos. La defensa hizo varias preguntas a Herminio derivadas de tales informes, con la finalidad que dicen de desvirtuar las secuelas que se reclaman. Sin embargo el contenido de las preguntas efectuadas por las defensas a Herminio exceden con creces de esa finalidad, sin obviar que es la prueba pericial (informes médicos y psicológicos) la idónea para determinar las secuelas. Y por ello la Sra. Jueza cuando se le efectúan tal tipo de preguntas al testigo le indica que no conteste, no obstante lo cual lo cierto es la defensa hizo preguntas impertinentes y que inciden en la vida privada del menor (...).
...la sanción de nulidad de la sentencia por los interrogatorios irregulares de la Sra. Jueza al menor expedientado sobre los referidos mensajes del mes de julio, al perito Sr. Nazario y más reprobablemente al testigo Jose Antonio en los términos que hemos indicado, resulta desproporcionada teniendo en cuenta que se ha tratado de un juicio complejo, celebrado en tres sesiones, con una duración la primera de más de cinco horas, la segunda de cuatro horas y cuarenta y tres minutos, y la tercera de más de seis horas, en el que las partes han interrogado ampliamente al menor expedientado, testigos y peritos, sin que apreciemos que se haya causado indefensión. Incluso la juzgadora llega a aplicar el art. 114 del C.p. partiendo de que se trata de una pelea mutuamente consentida. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 "La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( TC SS 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( TC SS 90/88, 181/94 y 316/94)."

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C.- III CAMBIO EN LA CALIFICACIÓN PENAL
No vulnera el derecho de defensa la condena por realización arbitraria del propio derecho, aunque el Fiscal acusase por un delito de robo con violencia. Entre ambos tipos existe una heterogeneidad sistemática pero, con frecuencia, una homogeneidad estructural, como en este supuesto, que hace que no exista condena sorpresiva, pues el ánimo de realización del propio derecho fue alegado y debatido en juicio.
SAP Pontevedra, Sección 4ª, n° 125/2016, de 30-6-2016, Pte: Navares Villar, María Cristina
“... se alega vulneración del derecho de defensa por haber sido condenado por un delito distinto del que fue objeto de acusación, lo que le ha impedido articular una defensa adecuada. El motivo no puede prosperar.
Como dice la STS Sala 2ª de 10 julio 2001, "El tema planteado ya ha sido tratado en las sentencias 867/1997, de 19 de diciembre, y 62/1998, de 23 de enero, y de acuerdo con la doctrina en ellas expuesta podemos afirmar que en principio entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el de realización arbitraria del propio derecho existe una heterogeneidad sistemática, en cuanto están situados en Títulos distintos del Código Penal con referencias a bienes jurídicos diferentes. Pero que existe con frecuencia una homogeneidad estructural cuando, como ocurre en el presente caso, sus acciones respectivas ofrecen una similar morfología. Máxime teniendo en cuenta el carácter pluriofensivo del delito recogido en el artículo 455 de Código Penal en el que tanto se atenta contra la Administración de Justicia como contra el patrimonio del deudor atacado. Lo esencial es que no se haya producido indefensión, ...".
Pues bien, en el caso concreto, desde el inicio de las actuaciones, el menor expedientado manifestó que lo que pretendía era recuperar una camiseta que había dejado a un tercero y que éste tercero, a su vez, prestó a Doroteo. Por lo tanto, el ánimo "de realizar un derecho propio" diferenciador de ambos delitos, ha sido alegado y debatido, y la condena por el citado delito, sancionado con pena menor que la solicitada por la acusación, no puede ser considerada como inesperada o sorprendente. En consecuencia, visto que el expedientado ha podido defenderse plenamente de los hechos por los que se le condena, el motivo de impugnación ha de decaer.”
La modificación de medida del Fiscal, en el acto de la audiencia, solicitando una de mayor gravedad a la vista de las nuevas circunstancias y situación del menor, no supone un cambio de calificación que conculque el principio acusatorio.
SAP Málaga, Sec. 8ª, n° 352/2016, de 15-7-2016, Pte: Caballero Bonald
Campuzano, Manuel	26

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(vid. extracto esta sentencia en A.- II. 4 PRINCIPIO ACUSATORIO) C.-VII TESTIGOS PROTEGIDOS
Testigo protegido que es al mismo tiempo coimputado. La AP declara que el Fiscal no puede por sí otorgar a una persona la condición de testigo protegido en fase de instrucción, conforme a la LO 19/1994, pues es una diligencia restrictiva de derechos, ya que afecta al derecho fundamental de defensa.
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 273/2016, de 20-7-2016, Pte: Hervás Ortiz, José Joaquín
“...la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 1.989 ( caso Kostovski) destacó los peligros que encierra el anonimato de un testigo de cargo, al llevar consigo un desconocimiento de datos relevantes en orden a valorar su credibilidad, lo que supone una limitación del derecho de defensa incompatible con las garantías dimanantes del artículo 6.3.d) en relación con el artículo 6.1. del Convenio Europeo de Derechos Humanos, señalándose en la indicada resolución que "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error, y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes".
Por otra parte, de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de marzo de 1.996 ( caso Doorson) cabe extraer la regla de que cuando sea necesaria la preservación del anonimato del testigo, su declaración no debe ser la única o decisiva prueba para fundamentar una sentencia condenatoria, pues el anonimato constituye siempre un obstáculo a las posibilidades de la defensa, por lo que, como contrapartida, la convicción del Tribunal sobre la culpabilidad del acusado no debe estar basada, exclusivamente o de forma decisiva, en la declaración del testigo anónimo.
Mantener en secreto la identidad de un testigo o de un imputado supone restringir, de forma relevante, el derecho de defensa del encausado. Por ello la Fiscalía de Menores no puede, por sí sola, otorgar a ningún testigo ni coimputado la protección que brinda la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, si esa protección lleva consigo la ocultación de identidad del protegido, pues ello implica, por sí mismo, un menoscabo del derecho de defensa, en atención a la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que hemos dejado citada, que constituye un derecho fundamental de índole procesal o procedimental contemplado en el artículo 24 de la Constitución.
Por tanto, la Fiscalía de Menores no podía acordar dicha protección, como hizo por
medio de (f. 914; Tomo IV) y bajo el pretendido amparo de la Instrucción de la 27

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Fiscalía General del Estado 10/2005, por impedirlo el artículo 23.3. de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que establece que el Ministerio Fiscal no podrá practicar por sí mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que habrá de solicitar del Juzgado de Menores la práctica de las que sean precisas para el buen fin de las investigaciones, añadiendo el precepto que el Juez de Menores ha de resolver sobre tal petición por medio de Auto motivado. Y lo mismo cabe extraer del artículo 26.3. del mismo cuerpo legal.
Es decir, si la Fiscalía de Menores entiende que debe otorgarse a alguna persona la protección prevista en la y en la medida en que ello entrañe la ocultación de la identidad de quien ha de prestar declaración en el proceso, ha de dirigir la correspondiente solicitud al Juzgado de Menores, que será quien tendrá que decidir, en resolución motivada, la procedencia o improcedencia de otorgar dicha protección.
La protección prestada en el presente proceso al "coimputado protegido" se mantuvo, pues, al margen de tales determinaciones durante la fase de instrucción desarrollada ante la Fiscalía de Menores y no alcanzó cobertura judicial hasta que, por medio de Auto de de 8 de octubre de 2.015 (f. 982 y 983; Tomo IV), el Juzgado de Menores nº 4 de Madrid acordó mantener la protección al "coimputado protegido" de la que había gozado durante la fase de instrucción...”
NOTA: Esta pronunciamiento de la AP se refiere al conocido “caso Jimmy”, por homicidio de un seguidor del Deportivo de La Coruña, con motivo de una riña tumultuaria entre aficionados radicales de ese club y del Atlético de Madrid.
La AP de Madrid considera que el Fiscal por sí no puede, en fase de instrucción, otorgar la condición de testigo protegido (en este caso era también imputado), pues se trata de una diligencia restrictiva de derechos fundamentales, ya que afecta al derecho de defensa. Por eso y conforme a los arts. 23.3 y 26. 3 de la LORPM declara que debería haberlo solicitado al Juez de Menores.
Semejante criterio supone una variación de la postura de la AP de Madrid que en años anteriores y en casos similares no había cuestionado que lo hiciera el propio Fiscal, conforme a las directrices sentadas en la Instrucción 10/2005 de la FGE, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de Justicia Juvenil. No obstante, la propia AP no estimó que existiera nulidad por falta de indefensión material, al no haber impugnado la defensa esa declaración de “testigo-imputado protegido” y al no solicitar que se le revelara su identidad. Finalmente absuelve al único menor acusado de delito de homicidio por no estimar acreditada su participación en la muerte del seguidor del Deportivo a la vista del resto de la prueba, condenándole, no obstante, por riña tumultuaria y tenencia ilícita de armas.

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C.-IX CONFORMIDADES C.-X CONDENA EN COSTAS
Sentencia de conformidad que impone también al menor las costas de los actores civiles no pedidas expresamente. Se estima el recurso dejando sin efecto la condena en costas por infracción del principio dispositivo e incongruencia extra petita.
SAP Valladolid, Sec. 2ª, nº 246/2016, de 19-10-2016, Pte: Donis Carracedo, Miguel
“...La más reciente jurisprudencia del TS (entre otras, las recentísimas STS 14-9, 26-7 ó 25-5-2.016) relativa a la imposición de costas de la acusación particular, pero extrapolable a las del actor civil a partir del art. 240,3 LECr (entre otras, STS 4-11 y 29- 2.015 ó 25-10-2.012), afirma la exigencia de su petición expresa para una efectiva condena por este concepto, no precisamente en base al principio acusatorio, al resultar estas ser un gravamen y no una sanción, pero sí conforme a la aplicación de los principios civiles dispositivo y rogatorio susceptibles de aplicarse también en el ámbito penal, aún cuando respecto a esa materia y en el ámbito civil no sean estos de aplicación, a tenor de lo establecido en los arts. 209,4 LEC o 394 LEC y concordantes, resultando a partir de estos la obligatoriedad de imponer costas, salvo en los casos (entre otros) de existencia de dudas de hecho o Derecho.
En base a dicho principio dispositivo de naturaleza civil, ni el proceso puede comenzar por iniciativa del órgano judicial (a diferencia del de oficialidad de la acción, propio del penal), ni puede el Juzgador ir más allá de lo pretendido o pedido.
En el caso concreto, ni en el escrito a partir del cual todas las partes formalizaron y firmaron una concreta conformidad, ni posteriormente en la preceptiva audiencia (art. 37 LORPM), cuando ese escrito se matizó con otras cuestiones de participación/calificación y fue homologado judicialmente, por parte de la representación de los actores civiles se hizo una expresa solicitud acerca de la concreta condena en costas.
Y la anterior inacción no debió ser validada a partir de la providencia de 6-7-2.016, máxime cuando la sentencia in voce dictada en aludida audiencia fue declarada firme (paso aproximado 2:42 y ss), a través de cuyo proveído y no obstante se dio traslado al actor civil al objeto que alegare "... lo que estime oportuno sobre la imposición de las costas... ", siendo precisamente a partir de un escrito datado el 7-7-2.016 (folio 38) cuando dicha representación las solicitó expresamente, motivando que en la sentencia escrita y datada el 13-7-2.016 incluyera este concepto. Incluso la STS de 25-11-2.003 concretó, que ni siquiera el informe final sería momento procesal oportuno para introducir en el debate contradictorio dicha pretensión.
Lo anterior implicó la infracción de mencionado principio dispositivo, como la
concurrencia de incongruencia extra petita ( art. 218 LEC y en relación al 4 LEC) en 29

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la sentencia ya documentada, acaso al partir su emisor de muy comprensibles presupuestos basados en la justicia material, pero que se oponen en el caso a la legalidad por lo expuesto, con el fin que los perjudicados, quienes se encontraban pacíficamente en su domicilio cuando el menor cometió los actos por los que fue condenado, no tuvieran que pechar con las consecuencias siempre gravosas derivadas de soportar un proceso, como los gastos a que se han visto involuntariamente forzados a efectuar por la actuación, sin causa alguna, de dicho menor. Cuanto antecede motiva la ESTIMACIÓN del recurso...”
D.- FASE DE EJECUCIÓN
D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA
Condena por delito del art. 468 del CP para un adulto que quebrantó una medida de libertad vigilada que se le impuso por un delito cometido durante su minoría de edad.
SAP La Coruña, Sec. 2ª, n° 620/2016, Pte: Fernández Galiño, Mª Dolores
“...se opone el recurrente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 Código Penal, a la pena de 14 meses de multa con una cuota diaria de seis euros alegando inaplicación del artículo 468 Código Penal en el caso de quebrantamiento de una medida impuesta en el ámbito de la jurisdicción de menores. No pueden tener las alegaciones del recurrente la trascendencia pretendida. Quebrantar supone incumplir los términos de una resolución judicial, sea total o parcialmente.
Dentro del presupuesto fáctico del tipo penal, como sostiene reiterada jurisprudencia, entre ellas sentencias de este mismo tribunal de 25 de octubre de 2013, 25 de septiembre de 2008 y 2 de julio de 2012, se incluye el quebrantamiento de la condena impuesta por el tribunal de menores en aplicación de la LORPM . En el presente caso la medida quebrantada fue la de libertad vigilada expresamente incluida en el artículo 468 del Código Penal. Se impone por lo expuesto la desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos.
Condena por delito del art. 468 del CP para un adulto que quebrantó una medida de internamiento semiabierto, impuesta por un delito cometido siendo menor. La sanción que además le impuso el centro no vulnera el principio non bis in ídem.
SAP Vizcaya, Sec. 1ª, n° 90170/2016, rec. 28/2016, de 16-6-2016, Pte: Pueyo Rodero, Jesús Agustín
“...Esta cuestion ya ha sido abordada por esta seccion,por sentencia de 23 de abril de
2014 (Roj: SAP BI 1844/2014,pte. Ilma. Sra. Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA) : " 30

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No es ajena esta Audiencia a la discrepancia que ha surgido en las Audiencias Provinciales sobre el supuesto que nos ocupa, si bien....es mayoritario el criterio que supone la inclusión de la conducta que aquí nos ocupa como quebrantamiento de condena en el art. 468 CP. Así, pueden citarse sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid (entre otras la de 13 de abril de 2012), de Las Palmas (entre otras la de 23 de enero de 2012), de Jaén (entre otras la de 12 de noviembre de 2009), de Madrid (entr4 otras la de 2 de abril de 2009), de Pontevedra (entre otras de 2 de marzo de 2009), de Santa Cruz de Tenerife (entre otras la de 31 de octubre de 2008) o de La Coruña (sentencia de 24 de octubre de 2008)..."
" Dicho esto, entiende esta Sala que la cuestión debe resolverse con arreglo a lo que dispone el art. 50.3º de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, como hace la sentencia recurrida. Tal precepto regula expresamente el caso en que un menor de edad incumple una medida que le ha sido impuesta en el proceso de menores. Prevé que se cumpla la medida en el mismo centro o en otro (como ocurrió en este caso), o incluso que se adopte otra medida distinta. Pero, en todo caso, establece que se deduzca testimonio de particulares para que se inicie un nuevo expediente por la posible comisión de un delito de quebrantamiento de la medida, que sea "merecedor de un reproche sancionador". No hace falta advertir que la consecuencia es, en su caso, la iniciación de un nuevo expediente de menores, en el caso de que el autor sea menor, pero sobre la base indudable de que habría podido cometer un delito de quebrantamiento de medida.
Lo que ahora solicita el recurrente es que no ocurra así cuando, como en este caso, el quebrantamiento se produce siendo el interesado mayor de edad. No estamos de acuerdo. Como bien señalan algunas de las sentencias de Audiencia que hemos citado, se produciría una situación de incongruencia en la respuesta penal si este comportamiento (quebrantamiento de una medida), siendo menor de edad, tuviera una consecuencia sancionadora en el ámbito de la justicia de menores y siendo mayor de edad no tuviera respuesta de ningún tipo.
Desde otro punto de vista y cuestionada la propia naturaleza del proceso de menores, del que se predica su naturaleza eminentemente educativa, lo que impediría extender el concepto de quebrantamiento de condena a este ámbito de la justicia de menores, diremos que tampoco puede compartirse el argumento. Si bien es cierto que la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2000 se pronuncia reiteradamente en relación con la finalidad "preventiva especial" de las medidas establecidas en el artículo 7, la misma Exposición, hace referencia expresa a las connotaciones sancionadoras de dicha ley, y así se dice que se establece "un procedimiento de naturaleza sancionadora-educativa", que "la redacción de la presente Ley Orgánica ha sido consecuentemente guiada", entre otros, por el principio de "naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad"; que "la presente Ley Orgánica tiene ciertamente naturaleza de disposición sancionadora", que "se instaura un sistema de garantías adecuado a la pretensión procesal, asegurando que la imposición de la 31

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sanción..."; que "se establece, inequívocamente, el límite de los catorce años de edad para exigir este tipo de responsabilidad sancionadora a los menores de edad penal" y que "con arreglo a las orientaciones expuestas, la ley establece un amplio catálogo de medidas aplicables, desde la referida perspectiva sancionadora-educativa", precisiones todas ellas que permiten concluir que la finalidad de las medidas previstas en la indicada Ley también es sancionadora.
Además, en la exposición de motivos de Ley 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la LORPM , se hace referencia a la necesidad de impulsar "las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan especial gravedad" y se establece la posibilidad de cumplimiento de las medidas a partir de la mayoría de edad en centros penitenciarios. Dice además que "el interés superior del menor, que va a seguir primando en la Ley, es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido."
Con arreglo a este criterio orientador, fijado por el legislador en las dos exposiciones de motivos expuestas, la regulación tiene una doble finalidad, sancionadora y educativa, siendo esta última la que debe primar en cuanto a la respuesta penal en el caso de los menores de edad, pero sin que por ello se pierda la finalidad sancionadora, que recupera todo su protagonismo con los sujetos mayores de edad, para los que prevé respuestas propias del sistema de adultos, donde no puede olvidarse también conviven varias finalidades preeminentes, como la reinserción y la reeducación social.
En definitiva, no hay obstáculo alguno basado en la naturaleza y finalidad de la normativa prevista para los menores infractores, para que pueda aplicarse el art. 50,3º de la Ley de responsabilidad penal de los menores a un sujeto mayor de edad penal. Y en tal caso, la normativa prevista para los supuestos de quebrantamiento de penas o medidas de seguridad es la establecida en el art. 468 CP, tal como sostiene la sentencia recurrida. Por ello entiende este Tribunal que la resolución debe ser íntegramente confirmada "...
... Encontramos sentencias recientes de las audiencias de Asturias, Badajoz, Baleares, Cordoba, Castellon, Girona, Granada,Jaen, La coruña, Las Palmas,Madrid, Ourense, Pontevedra, Tarragona, Tenerife, Valladolid, Valencia,en el sentido indicado, de modo que cabe calificar de menor la antigua polemica sobre esta cuestión...
...Con respecto de la infraccion del principio non bis in idem,fundada en que con base en un mismo hecho, el no retorno del mayor al centro de menores en el que esta cumpliendo medida de internamiento semiabierto, es sometido a una doble sancion, primero la disciplinaria en aplicacion del art 50 LORPM por una infraccion muy grave, la prohibicion de participar en actividades comunes con los otros internos durante 21 dias, y, por otro la condena por el delito de quebrantamiento de la medida, procede oponer que la STC 234/ 1993 (EDJ 1993/6980) Y 94/1986 (EDJ 1986/94),sostienen que no existe infraccio de tal principio constitucional, inherente a los arts. 17, 24 y 25 CE, 32

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cuando la doble sancion (en el ambito penitenciario, como el regreso de grado, y la condena por delito de quebrantamiento) se aplica a presos que se fugan del centro penitenciario, ya que existe una relacion de sujecion especial entre el preso o el menor interno y la administracion penitenciaria o la entidad competente en materia dce centros de menores.
Aún cuando se admitiera que la expulsión por cuatro días tiene carácter de sanción administrativa, no por ello la conclusión debe ser la imposibilidad de sancionar la conducta con relevancia penal en esta jurisdicción. Tiene declarado el Tribunal Supremo que el principio " non bis in idem " se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE, que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16 de enero) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones - administrativa y penal - en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30 de enero. La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.
Pero la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción - penal y administrativa - en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración ( SSTC 2/1981, de 30 de enero, F. 4; 94/1986, de 8 de junio, F. 4; y 112/1990, de 18 de junio)...” (Vid también en Apdo. I.-1 NON BIS IN IDEM)
D.-VI SUSPENSIÓN DE CONDENA
Se confirma por la Audiencia el alzamiento de la suspensión de una medida de internamiento semiabierto, suspensión condicionada al cumplimiento de una libertad vigilada, pues no se observaron por el menor las pautas socioeducativas y obligaciones impuestas en el programa individualizado de ejecución de la LV.
AAP Madrid, Sec. 4ª, nº 938/2016, de 22-12-2016, Pte: García-Galán San Miguel, María José
“...La impugnación no puede acogerse, en atención a lo dispuesto en el artículo 40.3 de la LRRPM, antes citado, y los datos objetivos que derivan del proceso de seguimiento de la evolución del menor desde que fue suspendida la medida impuesta.

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Los sucesivos Informes Técnicos de asesoramiento, ejecución de la medida, seguimiento de su cumplimiento, incidencias en su desarrollo y asesoramiento previo al alzamiento recogen los déficits indicadores de una situación de riesgo. Aunque es cierto que en el informe de 9 de junio de 2016 se recoge que había empezado cumpliendo correctamente con la obligación de asistir a las entrevistas, también se indicaba que por entonces su nivel de motivación se encontraba en niveles muy deficitarios, y que de considerarse acreditada su participación en la comisión de los hechos delictivos por los que había sido detenido durante dicha libertad vigilada, la valoración habría de ser negativa. Pero además, en el informe de 9 de septiembre de 2016 consta que desde julio de 2016 presenta elevadas faltas de asistencia a las entrevistas concertadas, no presentándose desde el 18 de agosto de 2016, habiendo sido citado por vía telefónica la última para el 7 de septiembre en que no asiste. Tampoco asistía al curso de Morivación y Orientación Laboral desde la realización de la entrevista inicial en mayo de 2016. Por lo que no cumple la medida siendo la valoración de seguimiento negativa. En informe de 11 de noviembre de 2016 la valoración es que no asiste a las citas con su técnico, mostrando asistencia irregular, se encuentra ocioso sin acudir a los recursos a los que ha sido derivado, no introduce cambios en su estilo de vida estando involucrado en otros expedientes, por lo que se aconseja alzar la suspensión de la medida procediendo el cumplimiento de la misma en régimen semiabierto para conseguir un abordaje en mayo profundidad de los aspectos deficitarios que presenta.
Así en el acto de la vista, la representante del Equipo Técnico, ha vuelto a referir que el menor ha estado residiendo con su abuela, con mucho tiempo de ocio y carencia de hábitos e trabajo, que se le citó para seguir el programa Arcadia pero sólo asistió a la primera entrevista, sin que siquiera fuera posible establecer un itinerario. Se limita a visitar a su técnico y si bien las visitas fueron regulares al principio, desde julio presenta faltas de asistencia. En todo caso, el cumplimiento se limita a las visitas al técnico de forma instrumental, pero no asiste a ninguna actividad, por lo que sigue con los mismos riesgos. Por otro lado consta que ingresa en el Madroño en noviembre y tiene otros dos expedientes.”
Se estima el recurso del MF revocando el pronunciamiento contenido en la sentencia que aplica la suspensión del art. 40 LORPM, pues el Juez prescindió del trámite establecido en el precepto, sin dar audiencia al Fiscal, ET y entidad pública.
SAP Salamanca, Sec. 1ª, nº 30/2016, de 28-7-2016, Pte: Marro Rodríguez, María Luisa
“...respecto a la suspensión de la ejecución de referida medida, procede revocar el
pronunciamiento contenido en la Sentencia, por entender que es procedente acudir al
cauce de ejecución, con audiencia al Ministerio Fiscal, representante del menor, 34

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representante del equipo técnico y de la entidad pública de protección o reforma de menores; y tras las anteriores audiencias llevar a cabo al pronunciamiento correspondiente, respecto de la suspensión de la ejecución de la medida acordada. (art. 40 LORPM ).”
E.- RESPONSABILIDAD CIVIL
E.- I.-1 POSICIÓN DE LAS ASEGURADORAS
Las aseguradoras con las que los progenitores de un menor, condenado por una agresión con navaja en la calle, tenían concertado un seguro de Responsabilidad civil particular incluyendo la inmobiliaria, la familiar y otras, no pueden quedar exoneradas de su responsabilidad por tratarse de un hecho doloso.
SAP Orense, Sec. 2ª, nº 353/2016, de 1-12-2016, Pte: Lamas Méndez, María de los Ángeles
“...Ambas compañías niegan la cobertura del seguro al tratarse de un acto intencionado realizado por el hijo del asegurado, excluido como tal acto intencionado en el condicionado de la póliza, exclusión que además tiene su fundamento en el art. 19 de la LCS.
El motivo ha de ser desestimado. El objeto del contrato de seguro, entre otros y por lo que aquí interesa, es de responsabilidad civil por hecho ajeno que abarca las indemnizaciones debidas por el cabeza de familia a terceros derivadas de los actos realizados por las personas de las que debe responder. Constando en el condicionado de Caser que tanto por responsabilidad extracontractual, como por responsabilidad penal, al mencionarse en la póliza los arts. 1902 y siguientes del Código Civil y el art. 19 del Cp. (delitos cometidos por menores de dieciocho años). En el presente caso aparte de que estas condiciones excluyentes no constan firmadas por el asegurado, estamos ante un seguro de responsabilidad civil, con un régimen jurídico diferenciado establecido en el art. 76 de la LCS -tal y como se indica en la sentencia- de manera que la entidad aseguradora no puede oponer dicha exclusión frente al perjudicado de acuerdo con lo dispuesto en este precepto y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En ese sentido se muestra la jurisprudencia consolidada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en la que puede citarse como ejemplo la sentencia nº 469/2003, de 28-3-03, que resalta como dicho Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones a tenor de los acuerdos de la Sala General no jurisdiccional de 14-12-1994 y 6 de marzo de 1997 (plasmados entre otras, en las SS. 29-5 y 24-10-1997, 11-2-1998, 17-10-00, 11-3-02, 22-4-02, 16-5-03 y 2-6-05) que el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados. Y que el principio de no asegurabilidad del dolo, acogido en el art. 19 35

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de la Ley de Contrato de Seguro, lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por la mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados tanto en el caso de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el asegurador de la facultad de repetición contra el asegurado reconocida expresamente en el art. 76 de la LCS, como cuando sea debido a un acto doloso de un tercero del que se derive responsabilidad civil para el asegurado.
Criterio seguido también por la Sala 1ª del Tribunal Supremo del que es reflejo la Sentencia nº 631/2005, de 20-7-05, relativa a un caso de responsabilidad civil ex delicto en el que frente al criterio mantenido en la instancia que dio prioridad a la aplicación del art. 19 LCS, frente al 76 de la misma, reconoció de aplicación preferente el art. 76 LCS que como norma singular, y precepto especial, es prevalente. Se trata de un caso en el que dicha Sala civil dio lugar al recurso de casación y revocando la sentencia dictada por el Juzgado estimó la demanda interpuesta por los padres de una persona asesinada contra la compañía aseguradora que prestaba cobertura a la responsabilidad civil de la entidad en la que prestaba sus servicios la persona condenada.
Ha de recordarse que el art. 117 C.P. dispone, con carácter general, que «los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando como consecuencia de un hecho previsto en este Código se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien legalmente corresponda».
A lo que cabe añadir, que dentro de los términos genéricos del art. 73 LCS que define el seguro de responsabilidad civil, no excluye los daños provenientes del ilícito penal, ocasionados a terceros, por así desprenderse del art.76 L.C.S. («conducta dolosa del asegurado») del art. 117 C.P. («responsabilidades pecuniarias consecuencia de un hecho previsto en este Código») y del art. 63 de la LORPM.
Se trata de una responsabilidad civil directa y solidaria, que no subsidiaria como en alguna ocasión dice en su recuro CASER, derivada de los arts. 117 del C.p. y 63 de la LORPM. De manera concluyente señala el art. 63 de la LORPM: "Los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas de los actos de los menores a los que se refiere la presente ley serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda".
La compañía aseguradora Caser alega además que el Sr. Baldomero, padre del menor, no ostenta la condición de asegurado, siéndolo únicamente la Sra. Esmeralda y Gabriel no convivía de forma habitual con su padre, ya que era la madre quien ostentaba la guarda y custodia del mismo y era con ella con quien convivía tal como resulta de la 36

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prueba testifical practicada. Del examen de las condiciones de la póliza ha de convenirse con la juzgadora que el Sr. Baldomero como cónyuge de Dña. Esmeralda ostenta la condición de asegurado (f. 898). Así el seguro comprende la cobertura de "3. Grupo B. Responsabilidad civil particular" en la que se incluye la inmobiliaria, la familiar y otras (f. 897), al f. siguiente se indica que "a los efectos de las siguientes coberturas tendrán también la condición de asegurado: cobertura del Grupo B(responsabilidad civil particular) su cónyuge, los familiares que vivan habitualmente en la vivienda asegurada y el personal doméstico durante el desempeño de sus funciones como tal. Al reverso del f. 902 se indica que la responsabilidad civil particular alcanza hasta 350.000 euros, excepto los específicamente limitados en los puntos 3.1, 3.2 y 3.3, el asegurador garantiza las indemnizaciones que deba satisfacer el asegurado como civilmente responsable de los daños causados accidentalmente a terceras personas, en virtud de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y 19 y concordantes del Código Penal. Y precisamente teniendo el cónyuge de la tomadora del seguro la condición de asegurado conforme a las condiciones de la póliza, en la cual se menciona expresamente que se comprenden las indemnizaciones que deba satisfacer el asegurado en virtud del art. 19 del C.p., precepto que señala que el menor de dieciocho años no será responsable criminalmente con arreglo al Código Penal sino que podrá serlo con arreglo a la ley que regule la responsabilidad penal del menor, resulta que la póliza si comprende la responsabilidad civil del Sr. Baldomero derivada de la LORPM. Por otra parte señalar que Sra. Esmeralda y el Sr. Baldomero compraron la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 el día 3.10.2013 tal y como consta en la copia de la escritura notarial de compraventa, por mitad y partes indivisas e iguales. La póliza del seguro es concertada por la Sra. Esmeralda al día siguiente, y la Sra. Esmeralda y el Sr. Baldomero contraen matrimonio el día 5.10.2013. En todo caso la póliza fue renovándose anualmente y cuando se produce el siniestro habían contraído matrimonio hacía casi dos años, teniendo el Sr. Baldomero por el condicionado de la póliza, ya comentado, la condición de asegurado.”
E.- II.- CUESTIONES SUSTANTIVAS
E.- I.-3 POSICIÓN PROCESAL DE LOS RESPONSABLES CIVILES
E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS E.-II.-10 COMPENSACIÓN DE CULPAS
La AP revoca la indemnización impuesta a la Diputación Foral de Álava a favor de una tía y acogedora del menor condenado por un robo de uso de un vehículo de la propia tía. Se fundamenta en la confusión de derechos de acreedor y deudor (art. 1156 CC), y la culpa "in educando" e "in vigilando" de la acogedora respecto del menor infractor, que se tiene en cuenta ex art. 114 CP.
SAP Álava, Sec. 2ª, nº 307/2016, de 24-11-2016, Pte: Tapia Parreño, José Jaime 37

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“...a lo largo de todas las alegaciones, se suscita un tema que hasta este momento no se había planteado, al menos ante este Tribunal.
En efecto, la sentencia apelada concede una indemnización a Dña. Marcelina, para el supuesto de que se acredite que la perjudicada no ha cobrado de la Aseguradora Pelayo, Mutua de Seguros, haciendo responsable de aquélla al menor y a la Diputación Foral de Álava, debiendo remarcar que aquélla era la persona acogedora del menor. Esta Sala hasta este momento había analizado y resuelto algunos casos en que bien el Ministerio Fiscal o las personas perjudicadas habían ejercitado una acción civil contra varias de las personas contempladas en la norma, singularmente contra la Diputación Foral y los padres del menor; contra éstos y algún guardador de hecho, y así en la sentencia número 46/09 dictada en el Rollo de Apelación de Menores número 4/09 el día 13 de febrero de 2009 se fijó una responsabilidad de los padres y de la misma Diputación Foral, y en otras ocasiones, no hemos podido fijarla porque no se había pretendido una reclamación contra aquéllos, si bien apuntábamos en tal sentido que podría haberse determinado tal responsabilidad de haberse ejercitado una acción civil contra ellos, aunque no nos pronunciáramos para evitar indefensión a tales progenitores (supuesto analizado en la citada sentencia número 186/2009, dictada el día 16 de junio de 2009, en el Rollo de Apelación de Menores 15/2009).
En estos supuestos, en que se ejercitaba la acción por un tercero contra alguno de los responsables solidarios, habíamos indicado que eventualmente el obligado al pago en el proceso contemplado en esta Ley especial podría ejercitar posteriormente una acción para establecer y fijar la responsabilidad de los otros deudores solidarios en un procedimiento civil conforme al art.1145 CC.
Sin embargo, la cuestión que no se había planteado hasta este momento es la posibilidad de conceder una indemnización a una persona civilmente responsable de las contempladas en el art. 61.3 de la LO 5/2000, cuando precisamente la persona perjudicada por la acción del menor es aquella persona, analizándose si otra de las personas o entes obligadas solidariamente previstas dicho precepto debe satisfacer una cantidad al codeudor solidario-perjudicado por el hecho ilícito.
En efecto, en el caso concreto la sentencia impugnada concede a la acogedora una suma resarcitoria por los daños causados en el vehículo propiedad de aquélla como consecuencia de la comisión de unas infracciones por parte del menor, y en concreto éste, que, reiteramos, estaba acogido por su tía, cogió unas llaves del vehículo propiedad de ésta, y conduciendo tal coche le ocasionó unos desperfectos a éste, y aquella resolución establece que además del menor también la Diputación Foral debe responder civilmente de tales perjuicios ocasionados en dicho artefacto móvil de la acogedora.
Como hemos expresado en diferentes ocasiones, siguiendo la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, la acción penal derivada del delito no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en el proceso penal, y esta misma postura es extensible a la acción civil que se ejercita conforme a los artículos 2.2 y 61 - 64 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de 38

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enero, reguladora de responsabilidad penal de los menores , con la sola excepción que haya normas especiales que regulen esta responsabilidad civil "ex delicto", como ocurre en este supuesto, según indicaremos a continuación.
En efecto, a falta de reglas o normas especiales, para resolver esta situación o conflicto resulta preciso acudir a las normas civiles que regulan las obligaciones solidarias, y en particular, dado que el Ministerio Fiscal ejerce la acción civil en beneficio de la propia perjudicada- acogedora, es diáfano que la Diputación Foral, conforme al art. 1148 CC, como deudor solidario puede utilizar contra las reclamaciones del acreedor (la acogedora) " todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación " y lo que es importante para este caso" las que le sean personales ", y en este supuesto, entre tales excepciones, claramente, a través de las alegaciones que formula aquel ente local, se está aduciendo la confusión de los derechos de acreedor y deudor ( art. 1156 CC), como forma de extinción de la obligación, que a su vez está regulada en el art. 1192 CC.
Por otro lado, la Diputación, mediante sus alegaciones, aunque aludiendo a la moderación de la responsabilidad, esgrime la culpa exclusiva o concurrente del perjudicado, excepción que puede ser examinada conforme al art. 114 Código Penal, que, como es sabido, es de aplicación supletoria a este proceso penal de menores, según la disposición final primera de la LO 5/2000, en el sentido que pacíficamente se ha interpretado tal norma, de modo que si existe culpa exclusiva y excluyente de la víctima no procederá ninguna indemnización a favor del perjudicado.
Pues bien, teniendo en cuenta el contenido impugnativo del recurso, de manera diáfana debemos estimar en este extremo el recurso de apelación, no procediendo que se conceda una indemnización a la acogedora.
En términos generales o abstractos, cuando concurran dos o más personas responsables civiles de las previstas en el art. 63.1 LO 5/2000, resulta difícil entender que una de ellas pueda ser declarada totalmente responsable, y más bien en la mayoría de los casos habría de establecerse en la relación interna una corresponsabilidad por cuotas iguales de todos los deudores.
En todo caso, también en esta consideración general, habrá de analizarse y determinarse la contribución de cada persona codeudora-corresponsable al perjuicio causado a un tercero y establecer dicha corresponsabilidad por cuotas.
Ahora bien, toda esta reflexión o consideración general tiene un límite y es que no podrá válida y eficazmente un corresponsable civil solidario reclamar daños o perjuicios producidos por el menor en su propio patrimonio a otro codeudor de los previstos en aquella norma, y mucho menos pretender que el otro corresponsable solidario satisfaga toda la indemnización.
En estos casos, constatamos una situación de confusión de la condición de acreedor, la persona perjudicada, y de deudor, la persona obligada al pago, que es una de las causas de extinción de la obligación.
Esta solución, además, está apoyada en una perspectiva educativa y de protección del
interés del menor, porque si fuera posible tal reclamación, aunque fuera 39

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indirectamente, se podría favorecer la desidia o de la despreocupación de las personas obligadas a atender, velar y educar al menor, puesto que aquéllas siempre podrían pensar que el perjuicio irrogado por aquél en su patrimonio sería satisfecho por el otro corresponsable, total o parcialmente, y esta apreciación redundaría en detrimento del ejercicio de tales deberes, y en última instancia del interés del menor.
Además, en relación al supuesto concreto examinado, existe una razón de carácter general y otra particular que abonan tal conclusión, y que técnicamente, conforme al mencionado art. 104 CP, se refieren a la propia omisión y acción de la perjudicada en la causación del perjuicio que se le irrogó en el vehículo de su propiedad.
Por un lado, en relación con aquélla, dado que, reiteramos, podemos analizar las excepciones personales en esta reclamación civil, es de constatar que el hecho ilícito tiene lugar como consecuencia de los déficits de los deberes de cuidado, educativos y formativos, a los que también estaba obligada la acogedora.
Ya hemos aludido previamente a esa falta de implicación de la acogedora en el apoyo educativo implementado por la Diputación, y sin incidir y detallar innecesariamente otros problemas de tal índole, porque también sin duda la acogedora habrá hecho un esfuerzo personal y familiar para atender, cuidar y educar al menor, constatamos que en el informe del Equipo Psicosocial se hace referencia a ciertas carencias y problemas en el ámbito educativo del menor (folio 132) que, sin duda, conforme a conocimientos muy básicos psicosociales y educativos, han propiciado que el menor haya cometido varios delitos durante los años en que duró el acogimiento familiar.
En definitiva, es de apreciar que los hechos delictivos que han dado lugar a la responsabilidad civil reclamada y concedida por el Juzgado se han producido por una culpa "in educando" e "in vigilando" de la acogedora respecto del menor infractor; culpa que es de tener en cuenta ex. art. 114 CP.
Por otro lado, más precisamente, a pesar de que la acogedora conocía los diferentes hechos ilícitos cometidos por el menor y la imposición de diversas medidas sancionadoras-educativas por el Juzgado de Menores, en lugar de prestar atención a todos los actos o todas las conductas que pudieran propiciar la ejecución de algún otro acto antijurídico, la acogedora proporcionó al menor las llaves del vehículo o si se quiere posibilitó por omisión que aquél las obtuviera y pudiera usarlas.
Así, en sede civil culpabilística (y solo a estos efectos), según el relato de hechos probados de la sentencia apelada, es reprochable que la tía-acogedora permitiera que el menor pudiera tener acceso a las llaves del vehículo, y no debería haber dejado a su alcance las mismas, porque podía y debió prever que podría utilizarlas ilícitamente para conducir y causar daños a terceros, máxime teniendo en cuenta que el menor ya había llevado a cabo otros actos subsumibles en el Código Penal.
Si a aquél constatado déficit educativo y formativo general le añadimos esta conducta o si se quiere omisión (depende de la perspectiva con la que se examine) consistente en que el menor cogiera las llaves del vehículo de la acogedora, porque tenía un fácil acceso a ellas, que es claramente una culpa "in vigilando", a efectos del art. 114 CP,

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podemos concluir nítidamente que estamos ante un caso de culpa exclusiva de la perjudicada, que impide el otorgamiento de una indemnización a su favor.
Por tanto, aunque desde una perspectiva jurídica diferente a la ofrecida por la entidad recurrente, porque no se trata estrictamente de un caso de moderación- exclusión de la responsabilidad ex. art. 61.3 LO 5/2000, debemos estimar el recurso de apelación en relación a la reclamación formulada por el Ministerio Fiscal a favor de la Sra. Marcelina, revocando la sentencia impugnada en este concreto pronunciamiento.”
E.- II.- CUESTIONES SUSTANTIVAS
E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
La mera fuga del menor de un centro de protección no es motivo para moderar la responsabilidad civil de la Junta de Andalucía, cuya intervención con el menor no ha cumplido los objetivos para los que desempeña sus funciones. No cabe presumir la diligencia por el mero hecho de que el tutor sea una entidad pública.
SAP Almería, Sec 2ª, nº 1872016, de 22-4-2016, Pte: Dodero Martinez, Alejandra
“...Debemos indicar que el 61.3 de la de la Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal del Menor, en cuanto posibilita que se pueda limitar el alcance de la responsabilidad civil de padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, implica una prueba del no favorecimiento, que incumbe a quien lo alega, y que no basta con alegar que se ha empleado diligencia y se ha llevado a cabo el cumplimiento de los deberes de vigilancia, custodia y educación, sino que es preciso probar en cada caso concreto que éste cumplimiento se ha llevado a cabo, sin que quepa presumir que se ha actuado con diligencia.
En este caso se limita la defensa a alegar que el menor se fugo del centro -lo que ya de por si evidencia una falta de control sobre el menor, siendo asi que estuvo fugado cinco meses, sin que durante ese tiempo se haya demostrado por el apelante la realización de cualquier tipo de actuación tendente a su localización-, limitándose únicamente a la presentación de una denuncia sobre tales hechos. Se invoca que se han llevado a cabo medidas concretas para la socialización del menor -que obviamente se han presentado ineficaces- derivándolo al centro "Paco Fernández" donde tuvo una atención socioeducativa individualizada y tras ello se considero necesario trasladarlo a un Centro Residencial Básico para que aplicase lo aprendido, centro en el que fue integrado en un grupo de compañeros de menor edad sobre los que ejercía influencia negativa. Se afirma que el menor fue constituido bajo la tutela de la Junta de Andalucía cuando ya contaba con 15 años de edad, y en definitiva que no cabe afirmar que dicha entidad no ha desarrollado sus funciones correctamente. Alegaciones que no pueden ser acogidas. 41

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No cabe una presunción favorable para la aplicación de la facultad de moderación del Juez. Tal y como han señalado múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales, entre ellas, las dictadas por la Sección 4ª de la AP de Madrid con fechas 31 de marzo de 2014 (Rollo de Sala 271/2014 ); 13 de enero de 2014 (Rollo de Sala núm. 290/2013 ); 10 de junio de 2013 (Rollo de Sala 145/2013 ) o 13 de noviembre de 2012 (Rollo de Sala núm. 166/2012 ) -con cita de jurisprudencia menor: SAP Barcelona 10 mayo 2012 , y SAP Navarra 10 octubre 2012 , -, el legislador ha introducido en el citado precepto un nuevo sistema de responsabilidad civil de mayor alcance y severidad que el vigente hasta entonces, con una doble finalidad: en primer lugar, amparar mejor los derechos de las víctimas al liberarles de tener que probar la culpa del responsable civil, protegiéndolas inequívocamente frente a la frecuente insolvencia del menor infractor y asegurando de este modo, mediante un sistema cuasi- objetivo la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por tales víctimas; y, en segundo lugar, conseguir una mayor implicación de los padres, tutores o guardadores de hecho en el proceso de socialización de los menores, imponiéndoles consecuencias reparadoras de las infracciones que éstos cometan. Asi se deduce también de la lectura de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2000.
En apoyo de dicha determinación legal y el carácter cuasi-objetivo de dicha responsabilidad civil solidaria de quien está a cargo del ejercicio de los deberes de custodia del menor, la propia LORPM, en su art. 61.4, señala: 'En su caso, se aplicará también lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, y sus disposiciones complementarias'. La protección reforzada del derecho de la víctima a la reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta infractora del menor, resulta todavía más evidente si se observa que en la dicción del referido artículo 61.3 de la LORPM, la facultad de moderación atribuida al Juez es potestativa y no obligatoria; esto es, opera únicamente cuando el responsable civil solidario no haya favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, y ni siquiera en cualquier caso, sino atendiendo a las circunstancias del caso.
Además de lo anterior, la carga de la prueba del no favorecimiento corresponde a quien lo alega, lo que supone acreditar que se ha empleado toda la diligencia exigible en el desarrollo de los deberes de vigilancia, custodia y educación que corresponden a los padres, tutores, guardadores o acogedores respecto al menor, y ello en relación con los hechos del expediente. No cabe presumir la diligencia, por el mero hecho de que el tutor sea una entidad pública y por el simple ejercicio de las funciones que legalmente tiene atribuidas, al margen del grado alcanzado de cumplimiento de los objetivos que fundamentan su existencia.
En el presente supuesto se interpone el recurso sin aportar razón o prueba alguna que
acredite que se ha desplegado en este caso toda la diligencia en el desarrollo de los
deberes de vigilancia, custodia y educación.	42

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En atención a la naturaleza de la responsabilidad civil solidaria establecida en la LORPM, y vistas las circunstancias personales del menor, que ponen de relieve que la intervención pública -desarrollada, al menos, durante dos años- no ha conseguido cumplir los objetivos para los que desempeña sus funciones: suplir los déficits educativos y lograr el desarrollo y formación del menor, no se aprecia, como se dijo en la instancia, que existan motivos para moderar la indemnización fijada, que lo ha sido a favor de otro menor al que le clavo en el pecho un objeto punzante y le ocasiono un corte en la mano. En definitiva, por su régimen de progresiva objetivación, se trata de una responsabilidad resarcitoria asimilable, en este caso y en este marco legal, a la que podría reclamarse por el funcionamiento 'normal o anormal' de la Administración, a que se refiere el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, solo excluible en casos de fuerza mayor. En conclusión, el recurso debe desestimarse.
E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS E.-II.-8 CENTROS DOCENTES
Estimando el recurso de la acusación particular se condena a indemnizar a la Comunidad Autónoma de Murcia por una agresión sexual ocurrida dentro de un colegio público. Se declara su responsabilidad civil solidaria, equiparando la posición de la entidad pública a la de un guardador de hecho.
SAP Murcia, Sec. 2ª, nº 484/2016, de 10-10-2016, Pte: Galmes Pascual, Mª Angeles
“...Se está solicitando también la condena de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por considerar que los hechos ocurrieron en el ámbito de actividades escolares y tal Ente Público debe responder, conforme a la jurisprudencia menor que se reproduce.
La Letrada de la Comunidad se ha opuesto a tal posibilidad, ratificando su escrito de defensa, donde se transcribió también jurisprudencia menor a su favor.
El problema planteado va más allá de la posibilidad de responsabilidad contenida en el art. 1903 del Código Civil (EDL 1889/1), o a partir de la responsabilidad de la administración conforme a la normativa administrativa citada. Obviamente que la parte puede ejercitar las acciones correspondientes para exigir dicha responsabilidad conforme a dichos preceptos.
Pero lo que se trata de determinar es si el régimen específico y único de responsabilidad civil previsto en el art. 61.3 de la LORPM es aplicable a los Centros Educativos; y, ya se avanza, la solución no es ni fácil, ni mucho menos consensuada (...)
...lo que se discute es la posibilidad de incluir a los Centros de Enseñanza dentro del

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instituto del guardador de hecho que describe el art. 61.3 de la LORPM . Y en ese punto, existen dos claras posturas que, además, son antagónicas.
Por una parte, la alegada por la jurisprudencia citada por la Acusación Particular, y también recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 23 de diciembre de 2003 : " En el caso ahora enjuiciado se pretende la responsabilidad civil solidaria de sus padres así como del Colegio Altamira, centro donde cursaba sus estudios Horacio en el momento de realizar la conducta típica. Puede sorprender que no aparezcan mencionadas expresamente como responsables en la Ley 5/2000 los Centros de Enseñanza, a pesar de que, por ejemplo, en el Anteproyecto de Ley Orgánica Penal Juvenil y del Menor de 1995 se indicase en su artículo 37.3 que las personas o Entidades públicas o privadas que fuesen titulares o de las que dependiese un Centro de Enseñanza eran responsables civiles subsidiarios por los delitos ó faltas en que hubiesen incurrido los alumnos del Centro menores de 18 años, durante los periodos en que se hallaran bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro y estuviesen desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias, siempre que existiese negligencia en dicha vigilancia, recogiéndose asimismo este supuesto en la Proposición de Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor presentada el 29 de noviembre de 1996; sin embargo, en el Borrador de Trabajo sobre el Proyecto de la Ley penal juvenil de 30 de octubre de 1996 y en el Anteproyecto de Ley Orgánica Reguladora de la Justicia de Menores de 1 de julio de 1997 se omite cualquier referencia a la responsabilidad del titular del Centro docente, al igual que sucede con la L.O. 5/2000. Ahora bien, la omisión de legislador no es un descuido pues, como indica López Sánchez, su presencia queda constatada durante los debates parlamentarios de donde se deduce que el propósito del legislador fue el de entenderlos comprendidos en una de las categorías especificadas, como una especie dentro de un género más amplio, habiéndose incluso presentado enmiendas en el Congreso proponiendo la expresa inclusión de las personas o entidades públicas o privadas que fuesen titulares o de las que dependiera un centro de enseñanza. En definitiva, el centro de enseñanza se va a equiparar a guardador de hecho (entendiendo por tal, en sentido amplio, aquella persona que, por propia iniciativa o por acuerdo con los padres o tutores, ejercita funciones de guarda, de forma continuada e independiente), ya que asumen por delegación las funciones de vigilancia y guarda de los menores desde su entrada en el centro hasta la salida del mismo, durante la jornada lectiva de forma regular durante todo el año escolar (sin olvidar, lógicamente, el relevante papel que desempeñan en la formación y educación del menor)."
La exigencia de responsabilidad civil a los Centros Docentes a partir del art. 61.3 de la LORPM es también compartida por la Audiencia Provincial de Madrid, pues en su sentencia de fecha 22 de diciembre de 2012 estableció: "...teniendo en cuenta el informe ilustrativo que en la vista de apelación emitió el Ministerio Público, según el cual, en síntesis, para que pueda apreciarse la responsabilidad del centro docente por los delitos o faltas en que hubieses incurrido los alumnos del Centro, deben estar bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades docentes, 44

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o extraescolares y complementarias. Su fundamento estaría en figura del guardador del art. 61.3 de la LORPM ; en el art. 1903.5 del CC , que es norma supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 4.3 del referido código ; o finalmente en el art. 120.3 del CP , que así mismo es norma supletoria."
Este criterio es también seguido por la Instrucción de Fiscalía número 10/2005, sobre tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil, cuando al hablar de los aspectos relativos a la Responsabilidad Civil, se indica: "Los centros docentes tienen una indubitada responsabilidad en garantizar espacios seguros para que los menores puedan cursar sus estudios y disfrutar de las horas de recreo en paz, libres de agresiones y vejaciones.
Los estudios sobre acoso escolar muestran que frecuentemente éstos tienen lugar - además de en las inmediaciones del centro-, en patios de recreo, aseos, vestuarios, gimnasios, comedores, pasillos e incluso aulas. La adecuada supervisión de las instalaciones del centro es algo legítimamente exigible (...)
... la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia ha decidido asumir la primera de las posturas. En primer lugar, porque es la mayoritaria en las Audiencias Provinciales; y se corresponde con el criterio mantenido también por la Fiscalía. Además, es necesario tener en cuenta que al perjudicado no se le puede exigir que vaya ejercitando acciones en diversas jurisdicciones, cuando la normativa de la LORPM puede permitir la conclusión de todos los puntos en conflictos en una sola sentencia que, ahora sí, desde la reforma por la LO 8/2006, sí contiene efecto de cosa juzgada.
En segundo lugar, la inclusión de los Centros Docentes sí se incluían en la antigua Ley y en el Proyecto de 1995 y el de 1996; y no fueron razones jurídicas las que determinaron su supresión.
Finalmente, el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Barcelona se basa en una interpretación del derecho civil propio, no extensible al resto de Comunidades Autónomas.
Por tanto, habiendo ocurrido los hechos en el ámbito del horario escolar, el recurso de apelación deberá ser estimado en este punto, considerando, además, que la responsabilidad de la Comunidad Autónoma es solidaria y acumulativa con la de los padres...”
E.-II.-8 CENTROS DOCENTES
No cabe excluir la responsabilidad civil subsidiaria del centro escolar en una agresión ocurrida dentro del mismo, pues le incumbe un deber de vigilancia y control que no consta que observase en este caso, y además el art. 61.3 de la LORPM objetiva la responsabilidad de los tutores y guardadores.
SAP Baleares, Sec 2ª, nº 174/2016, de 13-7-2016, Pte: De la Serna de Pedro, Mónica

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“...La responsabilidad civil derivada del ilícito penal cometido por un menor, que se establece en base a la aplicación del 61.3 de la LORPM y considerando que el menor expedientado se encontraba desarrollando una actividad escolar y bajo la guarda del Centro y la lesión del perjudicado se produjo después de un incidente en el que debían haber intervenido los profesores encargados de la supervisión de la actividad que se desarrollaba en el patio, lo que habría evitado sin duda que se produjera la agresión. Y es que, es de ver en el relato de hechos probados que no se trató de una "agresión fugaz" -como se mantiene en el recurso-, sino que Antonioagarró a Eduardo, dándole un golpe por la espalda, tirándolo al suelo y comenzando a darle golpes reiterados que no cesaron sino por la intervención de otros menores. No podemos estar de acuerdo con lo expuesto en el recurso, referente a que "ninguna actividad razonable del centro hubiera podido evitar el hecho dañoso", puesto que lo cierto es que, sin necesidad de prohibir la práctica de deporte, si los encargados de la vigilancia del patio hubieran estado en las proximidades hubieran intervenido y lo hubieran hecho antes que los propios menores que separaron a Antoniode Eduardoen un momento determinado. No puede resultar justificante que, en ese momento estuvieran vigilando a los pequeños, de ser así, quizá resultara necesario reforzar las vigilancias en los patios de diferentes edades, en tanto parece que dichos patios no se encuentran próximos y, por lo tanto, puede deducirse que, mientras los vigilantes de patio cuidan de uno de ellos queda desatendido el otro.
Así la responsabilidad del Centro docente se establece en base al análisis conjunto de la actividad probatoria, y en definitiva ese análisis del conjunto probatorio permite establecer las conclusiones de la sentencia de instancia.
Pero es que además tal responsabilidad debe ser valorada al hilo del contenido del art. 61.3 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor; así el sistema de de responsabilidad civil establecido en dicho precepto introduce una importante innovación en el sistema general de responsabilidad civil en la que respecto a la solidaridad con el menor responsable de los hechos, de sus padres, tutores, acogedores o guardadores, introduciendo un modelo de responsabilidad civil de padres y guardadores, distinto a los contenidos en el código penal y en el civil; es suficiente la vinculación jurídica del menor con el responsable civil a través de la alguna de las instituciones que enumera el precepto.
Por ello debe tenerse en cuenta que se viene estableciendo como una responsabilidad objetiva esa responsabilidad de los tutores y guardadores, y conforme se desprende de dicho precepto, en definitiva se prescinde de criterios de imputación subjetiva, que solo se tienen en cuanta para dejar al arbitrio del Juzgador la moderación de la responsabilidad, cuando no hubieran favorecido la conducta de aquél con dolo o negligencia grave -como ha sido el caso presente en el que, además, se modifica la calidad del responsable civil recurrente de solidaria a subsidiaria-....”

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E.-II.-10 COMPENSACIÓN DE CULPAS
La Audiencia revoca la moderación indemnizatoria apreciada por la Juzgadora fundada en el art. 114 del CP, entendiendo que no es procedente la aplicación de dicho precepto, pues aunque hubo riña mutuamente aceptada, existió una desproporción al emplear el menor condenado una navaja en la agresión.
SAP Orense, Sec. 2ª, nº 353/2016, de 1-12-2016, Pte: Lamas Méndez, María de los Ángeles
“...Moderación de la indemnización fundamentada en el art. 114 del C.P. La juzgadora hace uso de tal facultad moderando la responsabilidad en un 40%, razonando que "aun tratándose de una riña mutuamente aceptada, por lo que no puede obviarse que el comportamiento de la víctima tuvo cierta incidencia en el resultado lesivo, al aceptar ir a pelear con todas las consecuencias, no puede olvidarse que las lesiones no fueron de igual trascendencia, resultando demasiado violenta y desproporcionada la actitud de Gabriel, pues ex post es fácil encontrar justificaciones, una vez conocidas el número de personas presentes en el lugar de los hechos"
...En la sentencia se fundamenta únicamente la aplicación del art. 114 del Cp en haber aceptado Herminio ir a pelearse con todas las consecuencias. Este argumento, así como los de las partes impugnadas no son compartidos por la Sala, pues aun partiendo de que ambos menores decidieron libre y voluntariamente quedar para pegarse, existe una manifiesta desproporción entre el simple corte en el labio de Gabriel causado por un simple puñetazo, y el apuñalamiento de Herminio con lesiones que precisaron de intervención quirúrgica urgente, varios días de hospitalización, así como secuelas, principalmente estéticas. Como ya se ha razonado Gabriel tenía la sospecha fundada de que en el lugar podía estar Doroteo, pero cuando compra la navaja no sabía cómo se indica en la sentencia que iban a estar más personas. En todo caso entró en el callejón, allí se quedó pese a avisarlo Gabino de que además de Doroteo, estaban dos chicos más, y finalmente ninguno de los amigos de Herminio tuvo participación alguna, ni animando a los menores a pelearse, ni acercándose siquiera a Gabriel.
En este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2005 : "Es cierto que esta Sala, aunque ha aplicado normalmente el art. 114 C.P. a la concurrencia de conductas culposas y no se suele incluir en los delitos dolosos ( SSTS. 582/96 y 1804/2001) lo cierto es que en el Código actual no efectúa limitación alguna en el precepto mencionado ( STS. 605/98 de 30 de abril), y así ha aplicado la técnica de «compensación» en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001, 2.10.2002, en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos en que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Obviamente será la mayor o menor
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incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permita modular la cuantía final de la indemnización ( STS. 1739/2001 de 11.10), y así en supuestos de riña mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una «compensación» total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil, a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible. En estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, sí será factible la «compensación», incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran, al existir una evidente relación de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios."
La STS n° 98/2009 precisa la naturaleza y alcance del art. 114 del C.p : "se refiere a aquellos casos --dolosos o culposos-- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, la acción del autor de la infracción penal y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 Cpenal, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales." Y sin aceptar siquiera la eximente incompleta de legítima defensa, reduce la indemnización en 1/3 habida cuenta de que hubo primero una pelea en la que los contendientes se agredieron, se tiraron sillas, y la víctima fue quien primero exhibió un cuchillo, si bien fue su contendiente el que seguidamente utilizó el suyo lesionándolo.
El Auto del TS n° 1049/2015 de 11 de junio descarta la aplicación del art. 114 del C.p. a un supuesto en el que los contendientes de enzarzan en un forcejeo utilizando en la agresión uno de ellos una vara de pastoreo y el otro con un bastón de caminante terminado en punta metálica, instrumentos con los cuales se agreden recíprocamente, concluyendo el TS que "Aunque ambos se acometieron mutuamente, la gran 48

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intensidad de los golpes propinados por el recurrente, con las graves secuelas detalladas para su oponente, justifica no hacer uso de la facultad de moderar el importe de la indemnización, a la vista de la patente desproporción entre las lesiones causadas." Y este es precisamente el supuesto sometido a nuestra consideración toda vez que no puede compararse ni justificarse el grave resultado lesivo sufrido por Herminio en virtud de la utilización en la agresión de un instrumento peligroso como es una navaja, con un simple corte en el labio de Gabriel.
En riña mutuamente aceptada se confirma como procedente la aplicación del art. 114 del CP estimada por el Juez a Quo, ampliando la AP la moderación de la responsabilidad civil por este motivo de un 20% a un tercio de la indemnización.
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 252/2016, de 7-7-2016, Pte: Pestana Pérez, Mario
“...Respecto a la pretensión referida a la moderación en un 50% de la cuantía indemnizatoria establecida a favor del menor Dimas., antagonista del menor apelante en la pelea, en la Sentencia recurrida ya se aplicó lo previsto en el artículo 114 del Código Penal y se moderó en un 20% la indemnización inicialmente calculada. Dados los hechos declarados probados, que no describen una agresión desproporcionada o exorbitante por parte del menor Braulio sino sencillamente una pelea con golpes mutuos entre los dos jóvenes contendientes en la que los heterogéneos resultados lesivos registrados tienen que ver en cierta medida con el azar -no con una manifiesta desproporción de fuerzas o bien con el empleo unilateral de medios peligrosos-, estimamos más adecuada al caso una moderación de 1/3 de la indemnización inicialmente calculada, siguiendo el criterio reflejado en la STS núm. 98/2009, de 10/2. Dadas las alegaciones expuestas en el escrito de impugnación de la representación del menor Dimas., es preciso resaltar que en este punto debemos ceñirnos a los hechos declarados probados en la Sentencia del Juzgado de Menores, y no a aquellos razonamientos jurídicos ulteriores que no encajen estrictamente en los mismos. En tales hechos probados no se describe que el menor Braulio propinase una patada en la cara al menor Dimas una vez que éste ya estaba fuera de combate como consecuencia de haber recibido un puñetazo. Lo que se declara probado es que los dos menores "... tras intercambiar unas palabras, se enzarzaron en una pelea, que inició Dimas, golpeándose mutuamente...". La parte apelante no cuestiona los hechos probados. Tampoco, lógicamente, las partes que no han recurrido la Sentencia. Por lo tanto, a ellos nos atenemos.
En conclusión, procede estimar parcialmente el motivo. Establecido en la Sentencia apelada el total de la indemnización, antes de ser moderada, en la cantidad de 14.214,80 €, y aplicándose una moderación de 1/3 de dicha suma, resulta la cantidad de 9.476, 53 €.”

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No procede la aplicación del art. 114 del CP y la moderación de la responsabilidad civil por este motivo. Para apreciar la concurrencia de causas, o la culpa exclusiva del perjudicado, la conducta concurrente del mismo ha de quedar probada, lo que no ocurrió en este caso.
SAP Álava, Sec. 2ª, nº 171/2016, de 8-6-2016, Pte: Aztiria Sánchez, Raúl
“...En primer lugar, por ser discutido en la doctrina jurisprudencial, podríamos plantearnos si el ámbito de aplicación del precepto instado por las partes (ex art. 114 CP) sólo es el de la responsabilidad civil "ex delicto" de imprudencia, o también opera en el ámbito de la responsabilidad civil "ex delicto" doloso, es decir, cuando la víctima de un delito doloso ha contribuido, incluso inconscientemente, de algún modo, en su propia victimización, sin que ello suponga transferir la responsabilidad penal del agresor a la víctima.
En cualquier caso, no será necesario entrar en disquisiciones doctrinales, pues, con independencia de lo anterior, conforme concluye la juzgadora de instancia no procede la moderación indemnizatoria a que se refiere el art. 114 CP-invocado por la parte recurrente- en el presente caso.
En efecto, en relación con el perjuicio producido, su origen se encuentra solo en la acción dolosa del responsable del ilícito penal declarado, en este caso en un delito de lesiones, y así, si acudimos al relato de hechos probados del que debe partirse, la responsabilidad que se valoró constitutiva de tal delito, lo que se aprecia de manera clara y evidente es que el resultado lesivo tiene su origen en unas acciones agresivas directas del propio menor.
Nótese que para la apreciación de la concurrencia de causas o de la culpa exclusiva del perjudicado, la conducta concurrente del mismo ha de quedar, naturalmente, probada. No basta con que se sospeche, sea posible o probable o haya indicios de ella. En definitiva, el ejercicio de la facultad moderadora prevista en el art. 114 CP estará condicionado a la prueba plena de la relación de causalidad e imputación objetiva entre tal conducta personal de la víctima y el concreto daño o perjuicio por ella sufridos, es decir, la prueba exigible ha de abarcar tanto en la culpa como en la incidencia causal en el resultado, y, lo cierto es que no cabe llegar a tal conclusión en el presente procedimiento.
Para ello hay que recordar que siendo las pruebas practicadas en el plenario en las que se fundamentó el fallo condenatorio, pruebas de carácter esencialmente personal (declaración de la denunciante, testigos, Sres. Ernesto y Doña Purificacion y pericial médica), la valoración por la Juez a quo, en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad, habiendo declarando con particular rotundidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-3-2006 que "el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso " (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03 de 27 de julio).

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De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 Lcrim, y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.
Partiendo de ello, esta Sala no encuentra méritos para entender que la conformación de la convicción de la Juez a quo, art. 741 Lcrim, fundada en los principios de la inmediación y contradicción y en base a las reglas de la sana critica, basada en la valoración de la prueba personal y documental, haya incidido en error o arbitrariedad.
En este sentido, se ha de partir de la lectura del FD TERCERO de la sentencia recurrida en el que la juez "a quo" detalla un análisis motivado del resultado que se desprende el conjunto de la prueba practicada. En especial, tras llegar a la convicción de que la declaración de Doña Bibiana es creíble (por ausencia de incredibilidad subjetiva u objetiva, así como, por su persistencia en la incriminación) se nutre de la testifical de Don. Ernesto (educador) y Purificacion (responsable educativa). El primero refirió que "hacía la ronda con Bibiana para levantar a los menores" y en el momento en que Doña Bibiana "retira el edredón del menor, éste le da una patada y le llama puta". Que después vuelve Bibiana para ayudarle y "el menor focaliza su ira especialmente en ella". Doña. Purificacion llega a manifestar que tuvo que interponerse porque el menor "iba a pegar a Bibiana ", que "el menor estaba súper agresivo".
En este contexto no es difícil inferir que las lesiones causadas a Doña Bibiana se debieron, precisamente, a esos acometimientos intencionados del menor sin que existan concurrencia de causas...
F.- RECURSOS
Se inadmite la pretendida adhesión de dos condenados al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia por la absolución de un tercer coimputado, aplicando supletoriamente la LECrim.
SAP Pontevedra, Sec 2ª, nº 117/2016, de 2-6-2016, Pte: Collazo Lugo, Rosa del Carmen

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“...tendrán el carácter de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo, el Código Penal y las leyes penales especiales, y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado regulado en el Título III del Libro IV de la misma."
En ese sentido los recurrentes de adhesión no eran parte acusadora sino co acusados de manera que como bien alegó la defensa de Javier, lo cierto es que no están legitimados para adherirse a un recurso de apelación que en nada les afecta toda vez que lo que se pide es una argumentación diferente de la sentencia para obtener una condena del tercer acusado Javier, cuestión ésta para la que no están legitimados al no ser ellos acusación particular”.
Inicio del plazo para interponer el recurso de apelación: es común a las partes y debe contarse desde el día siguiente al de la última notificación de la resolución judicial, conforme al art. 212 LECrim.
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 411/2016, de 1-12-2016, Pte: García-Galán San Miguel, María José
“...Se ha impugnado el recurso planteado por el Ministerio Fiscal por considerar que es extemporáneo habida cuenta de que "a todas" las partes se les notificó en forma el 27 de octubre, dado que fueron emplazados para comparecer en la Secretaría del Juzgado a las 14:30 horas de ese día a tal efecto, así como en el caso del Ministerio Fiscal obra la notificación al folio 2353, tomo XI, no el día 3 de noviembre como consta al folio 3415, lo que hace que, al haberse presentado por el Fiscal el recurso de apelación el día 8 de noviembre, a juicio de los impugnantes, se deba inadmitir por haber precluido el plazo que finalizaba el día 7 de noviembre.
Dicha causa de inadmisión debe ser rechazada, pues aunque la fecha de notificación al Ministerio Fiscal y a la mayoría de las partes fue el mismo día en que se dicta la resolución: 27 de octubre de 2016, (al no tener efectos jurídicos la ausencia de sello así como la alegación recogida en la diligencia de notificación de que se habían dado indicaciones de no sellar la entrada en Fiscalía), sin embargo, en virtud de lo prevenido en el art. 212 LECrim., no cabe duda de que se trata de un plazo común a las partes, por tanto: "a contar desde el siguiente al de la última notificación de la resolución judicial que fuere su objeto", por lo que el día inicial de cómputo no sería el día 27 de octubre de 2016, sino el 28 del mismo mes, en que consta la notificación realizada a doña Esperanza, como representante del menor Augusto., (folio 3357), por lo que debe considerarse presentado el recurso dentro de plazo. Por lo que se rechaza el citado motivo de inadmisión.”
Se desestima de plano el recurso interpuesto por la representación de la víctima
solicitando que se incremente la indemnización, pues carece de motivación 52

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alguna. Debió inadmitirse por el Juez o conceder un plazo para la subsanación que no cabe ya en la alzada.
SAP Málaga, Sec. 7ª , nº 56/2016, de 24-10-2016, Pte: Santos Peñalver, Mariano
“...se impugna la cuantía fijada en concepto de indemnización pero no se dicen los motivos en que funda tal petición. Pues en el recurso se fundamenta la improcedencia de la aminoración de la responsabilidad de la Ciudad Autónoma de Melilla como organismo tutelar, mientras que en el suplico se postula una indemnización superior por considerar insuficiente la fijada.
Esta falta de motivación infringe lo prevenido imperativamente en el artículo 795 número 2° de la LECrim., conforme al cual constituye un requisito esencial para la válida interposición del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Juez de lo Penal, que en su escrito de formalización se expongan, ordenadamente, las alegaciones en las que se base la impugnación, citando, en su caso, las normas legales que se consideren infringidas y las razones de la indefensión producida.
La exigencia legal prevenida en el artículo 795 número 2° de la LECrim., responde a la necesidad de que el órgano jurisdiccional llamado a resolver el recurso y las demás partes interesadas en el mismo, conozcan, antes de que se celebre la correspondiente vista y, en todo caso, antes de presentar éstos sus escritos de impugnación o adhesión, los fundamentos de hecho y de derecho que puedan servir de apoyo a la pretensión del apelante y definan el objeto de la controversia en la 2ª instancia, con el fin de adoptar la posición procesal que estimen más conveniente, a favor o en contra del recurso, y disponer la estrategia y las pruebas necesarias para una adecuada defensa de sus derechos, conforme a los principios de contradicción e igualdad de las partes.
De este modo, el mandato legal que obliga a expresar los fundamentos del recurso, no es un mero presupuesto formal de admisibilidad, sin trascendencia jurídica real, sino una exigencia derivada del derecho de defensa, y que afecta a las garantías esenciales del proceso penal, las cuales habrán de observarse en todas y cada una de las fases o instancias del mismo.
De acuerdo con lo expuesto, corresponde al Juez que dictó la sentencia de instancia - puesto que el recurso se ha de presentar ante el mismo órgano que dictó la que se impugna, conforme al artículo 790 número 2° de la LECrim.,-revisar si el escrito de recurso reúne o no los requisitos exigidos antes dichos hasta el punto de que si no los reuniere, o concurriere algún defecto subsanable, concederá al recurrente un plazo no superior a tres días para la subsanación, tal como preceptúa el número 4 del artículo 790 de la misma Ley.
Trámite de subsanación que no es competencia de la Audiencia Provincial, la cual conforme al número 6 de dicho artículo 790 recibe los autos originales con toda la tramitación del recurso ya efectuada. Por ello, si se detecta en esta alzada que el escrito de formalización del recurso de apelación no cumple con las exigencias de la 53

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Ley procesal nos encontraríamos ante un vicio esencial insubsanable atendido la fase y el órgano en que se halla ya el procedimiento, con lo que éste se convierte en causa de desestimación de plano de dicho recurso. La segunda instancia no puede reparar la falta de cumplimiento del trámite del número 4 del artículo 790 de la LECrim., por parte del juez a quo cuando nadie le ha pedido expresamente, por dicho motivo concreto, la declaración formal de nulidad de actuaciones. Recuérdese que con la reforma de la LOPJ, operada por la LO 19/2003, se establece de forma tajante en el artículo 204 número 2 ° que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".
Y esto es lo que ha sucedido con el escrito del apelante que, como se ha dicho, expone unos argumentos ajenos a lo postulado en el suplico del escrito del recurso, de modo que el recurrente, en relación a la pretensión postulada ni invoca específicamente la norma procesal, sustantiva o constitucional que se considera infringida, o la doctrina legal supuestamente incumplida, ni alega infracción de principio jurídico alguno en que apoyar su recurso, ni se invoca motivo legal técnico concreto de los tasados por la Ley que dote de contenido sustancial al recurso de apelación que nos ocupa. En definitiva estamos ante un vicio insubsanable tal y como se ha tramitado el recurso.
Precisar, que tampoco podría haberse procedido a la subsanación de la falta por la formulación de las alegaciones en el acto de la vista, lo que no ocurrió, pues según las anteriores consideraciones, tal formulación sería extemporánea, contraria a la norma y generadora de indefensión, ya que se habría impedido a las demás partes el conocimiento previo y en su caso la formulación de alegaciones frente a los motivos que son conocidos por primera vez en la vista, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de 7 de abril de 2008.
Por todo lo expuesto, es claro que no procedía la admisión de dicho recurso por inobservancia de lo ordenado en el artículo 790 número 2° de la LECrim. Causa de inadmisión que por no haber sido corregida en su momento, ni poder serlo en esta alzada, deviene motivo de desestimación del expresado recurso.
Se desestima el recurso del Fiscal por error en la valoración de la prueba. No cabe revocar en segunda instancia pronunciamientos absolutorios cuando implique la revisión por el Tribunal ad quem de pruebas personales practicadas en primera instancia.
SAP León, Sec. 3ª, nº 469/2016, de 14-10-2016, Pte: Aza Barazón, Álvaro Miguel de
“...el Tribunal Constitucional en repetidas sentencias, (por todas, la sentencia número 168/2.005, de 20 de Junio, Sala 2ª). La doctrina del Alto Tribunal señala que, en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Tribunal de apelación, deben respetarse las garantías constitucionales del 54

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artículo 24.2 de la Constitución, lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia; en definitiva, que no puede, en apelación, realizar el Tribunal una nueva valoración de la credibilidad de los acusados o declaraciones testificales en que se fundamente la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, sin haber presenciado con inmediación, contradicción y publicidad dichas pruebas de carácter personal, lo que no será de aplicación en el caso de nueva valoración de pruebas documentales o en una distinta calificación jurídica de los hechos.
En tales condiciones, le está vedado a esta Audiencia Provincial cualquier modificación de la valoración de la prueba de la Juez de lo Penal, so pena de violar la doctrina ya indicada del Tribunal Constitucional y el derecho constitucional al proceso con todas las garantías, amén de la presunción de inocencia, puesto que no hay prueba alguna ajena a las referidas pruebas personales en las que la Sala pudiera basarse para llegar a conclusión distinta de la que ha obtenido la sentencia recurrida..”
Se desestima la petición de la defensa de celebrar la vista del recurso del art. 41 LORPM a puerta cerrada. La vista en alzada tiene un exclusivo carácter jurídico y la regla general es la publicidad de los juicios, por lo que toda excepción a tal regla debe fundarse en circunstancias igualmente excepcionales, que no concurren en este caso.
SAP Cuenca, Sec. 1ª, nº 140/2016, de 29-9-2016, Pte: Casado Delgado, Ernesto
“...Se interesó por la defensa del menor que se celebrase la Vista a puerta cerrada en el cuerpo del recurso y se reiteró en el acto de la Vista, pretensión que no puede tener acogida.
Por lo que respecta a la petición de que el Juicio Oral se celebre a puerta cerrada, en línea con lo preceptuado en el art. 120.1 de la Constitución, cuando dispone que "las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento", el art. 232 de la LOPJ establece en su primer inciso que "las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento", si bien especifica en su segundo apartado que "excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones", mientras que por su parte el art. 680 de la LECRIM determina que "los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad", añadiendo en el siguiente inciso que "podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia" y que "para adoptar esta resolución, el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberará 55

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en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno".
Por su parte, el artículo 35.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, establece "... El Juez podrá acordar, en interés de la persona imputada o de la víctima, que las sesiones no sean públicas...". De los preceptos citados resulta que el derecho del procesado a un juicio público, tiene una serie de limitaciones que además de las establecidas en los mismos incluyen, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 10.2 de la Constitución, las que figuran en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Español, y en concreto las recogidas en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 2006 y en el art. 6.1 Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
Dispone el primer artículo que "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia".
Por su parte, según el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales 'Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente a imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de" la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia".
Por su parte, el Tribunal Constitucional (Sala Primera) en Sentencia de fecha 29/04/96 se expresa en los siguientes términos: "2. La decisión de celebrar el juicio a puerta cerrada supone una excepción del derecho a un juicio público que reconoce y ampara el art. 24.2 C.E., derecho que tiene por finalidad, según tiene declarado este Tribunal (STC 96/1987), proteger a las partes frente a una justicia sustraída al conocimiento público y mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales. Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto, y así resulta de lo dispuesto al respecto por la Declaración Universal de Derechos Humanos y por los tratados internacionales sobre 56

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esta materia suscritos por España, conforme a los que deben interpretarse los derechos fundamentales reconocidos en nuestro texto constitucional, por imperativo del art. 10.2 de la propia C.E. En efecto, del art. 29, en relación con el art. 10, ambos de la Declaración Universal, del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se deduce que el derecho a un juicio público y, en concreto, el acceso del público y de la prensa a la Sala de audiencia, durante la celebración del juicio oral, puede ser limitado o excluido, entre otras, por razones de orden público justificadas en una sociedad democrática, que estén previstas por las leyes. Así lo ha declarado, igualmente, este Tribunal en reiteradas decisiones (ATC 96/1981, SSTC 62/1982, 96/1987 y 176/1988), confirmando la validez de las excepciones al principio de publicidad del proceso establecidas en el art. 232 de la L.O.P.J. y en el art. 680 de la L.E.Crim ".En el mismo sentido se pronuncia en la STC (Sala Primera) de fecha 19 de abril de 2004.
Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de octubre de 2006 (Recurso nº 1873/2005) se pronuncia en el siguiente sentido:
El motivo tercero por vulneración del art. 24 CE. al amparo del art. 852 LECrim, en base a que el Tribunal y pese a la petición expresa de la parte hoy recurrente de que la vista se celebrase a puerta cerrada, dadas las características del delito y la edad de la víctima, tres años, y, por tanto, menor de edad, acordó vista Publica con avenencia del Ministerio Fiscal y de la defensa, vulnerándose flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva y protección de los derechos del menor, a su honor e intimidad ( art. 20.4 C E.).
El motivo no debe ser estimado.
La STS. 121/2002 de 1.2 recuerda que como establece la STC. 65/92 de 29.4 "la decisión de celebrar el juicio a puerta cerrada supone una excepción del derecho a un juicio público que reconoce y ampara el art. 24.2 CE, derecho que tiene por finalidad, según tiene declarado este Tribunal - sentencia TC. 96/1997 - proteger a las partes frente a una justicia sustraída al conocimiento público y mantenida la confianza de la comunidad en los Tribunales".
Una de las máximas garantías del proceso sobre todo en el orden jurisdiccional penal, es el principio de publicidad establecido en los arts. 680 LECrim., 232 LOPJ. y 120 CE, elevándolo el art. 24.2 CE. al rango de derecho fundamental y dicho principio ocupa, sin duda, una posición institucional destacada en el Estado de Derecho y constituye uno de los medios de preservar la confianza en los tribunales ( SSTEDH casos Preeto y Axem, ambos de 8.12.83).
Es cierto que, sin embargo, no se trata de un derecho absoluto por cuanto la interpretación del art. 24.2 CE. ha de hacerse a partir de su art. 10.2, de acuerdo con los Tratados Internacionales y todos ellos son coincidentes -como expresó la STC 62/82 de 15.10 -, en reconocer el derecho, pero también sus limitaciones. Del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 6.1 Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se deduce que el 57

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derecho a un juicio público y en concreto, el acceso del público y de la prensa a la Sala de audiencia, durante la celebración del juicio oral, puede ser limitado o excluido, entre otras, por razones de orden público justificadas en una sociedad democrática que estén previstas en las Leyes. Así lo ha declarado igualmente el Tribunal Constitucional en reiteradas decisiones - ATC. 96/81 y SS. 61/82, 96/87, 176/88), confirmando la validez de las excepciones al principio de publicidad del proceso establecidas en el art. 232 LOPJ) y en el art. 680 LECRIM entre otros, cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia. La moral como límite de la publicidad ha sido constitucionalmente reconocida ( STC. 62/82) y figura entre las previstas en el art. 6.1 del Convenio, así como los intereses de la justicia.
Se trata -nos dice la STS. 651/2000 de 5.4 - de encontrar un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías, y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad física y moral ( arts. 18, 17, 15 CE), conflicto que alcanza su máxima tensión precisamente cuando es un menor el que ha sufrido agresiones sexuales, y todo ello con la finalidad de evitar, en lo posible, lo que se ha llamado segunda victimización o plus de afectividad causados a la menor por el propio procedimiento judicial, del que se han hecho eco en los últimos tiempos las más variadas instancias institucionales y sociales".
Expuesto lo anterior, ya consideramos en el momento de la Vista que ésta se celebrase en audiencia pública y ahora lo reiteramos en atención a un doble argumento: a) de un lado, por cuánto en la primera instancia se celebró la Vista en audiencia pública mientras que la Vista en la presente alzada tenía un exclusivo carácter jurídico; b) por cuanto que, siendo la regla general que los juicios sean públicos, toda restricción del mismo debe ser aplicada con carácter excepcional en base a circunstancias igualmente excepcionales, que no se han ofrecido a este Tribunal...” (Referida en Apdo. I.-2 PUBLICIDAD
Doctrina general sobre el recurso de casación para unificación de doctrina. Inadmisión del recurso de casación: es insubsanable el defecto consistente en no especificar las contradicciones entre resoluciones, sin que tal inadmisión suponga vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
ATS Sala 2ª, de 16-11-2016, rec. 20477/2016, Pte: Giménez García, Joaquín
“...El recurso de casación para unificación de doctrina, regulado por el art. 42 LORPM , es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores. Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria 58

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de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LORPM - sino en su carencia de efecto suspensivo. La finalidad del nuevo recurso es reforzar la garantía de la unidad de doctrina " en el ámbito del derecho sancionador de menores ", quedando explicitado el sentido de esta frase en el art. 42.2 LORPM en que se dispone que las contradicciones doctrinales que pueden dar lugar al recurso tienen que estar referidas a " hechos y valoraciones del menor que,siendo sustancialmente iguales, hayan dado lugar, sin embargo, a pronunciamientos distintos" ( STS 3.2.03).
La cuestión central en este tipo de recursos estriba en la unificación de doctrina, esto es, la sentencia de contraste lo que tiene que poner de manifiesto es que la sentencia recurrida se ha apartado de la interpretación de la norma que en las otras sentencias se mantiene, en otras palabras, se trata de examinar la interpretación de la norma para su unificación, pero no de entrar en el análisis de otras circunstancias. En este caso, ante la inexistencia de contradicción y ausencia del resto de los requisitos legalmente establecidos, el auto denegatorio de la preparación del recurso, dictado por la Audiencia era ajustado a derecho, pues el apartado 4° del art. 42 LORPM , exige que se presente una relación precisa y circunstancia de la contradicción alegada, con designación de las Sentencias aludidas y de los informes en que se funde el interés del menor valorado en la Sentencia; la contradicción ha de aparecer cuanto teniendo en cuenta los hechos y valorando las circunstancias del menor la interpretación de la norma hubiera conducido a pronunciamientos distintos: para ello el recurso además de contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, con indicación de las sentencias en que funda la misma, habrá de aportar los informes en que se funda el interés del menor. Pues bien, el escrito del recurso anunciando la intención de recurrir en casación adolecía de falta de la necesaria concreción y aporte al respecto, como razona el auto denegatorio de la preparación del recurso. Como regla general deberán considerarse insubsanables los incumplimientos de obligaciones procesales anejas al recurso ( STC 26/96 de 13 de febrero), sin que sea preciso acoger la interpretación, entre todas las posibles, que dé el mayor alcance a la posibilidad de subsanación ( SSTC 216 y 218/98 de 16 de noviembre). En atención a las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente carecen manifiestamente de fundamento, por no ajustarse a las disposiciones del artículo 42 de la LORPM , pues, no puede admitirse la posibilidad de subsanar el incumplimiento de las exigencias legales del citado articulo en el escrito de preparación, huérfano de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada y de los informes en que se funde el interés del menor valorado en la sentencia recurrida; ello implicaría una desnaturalización del recurso y de sus exigencias, e impondría arbitrariamente a la Audiencia la carga de orientar y conducir la conducta impugnatoria de la parte recurrente, cuando es precisamente sobre ella sobre quien recae la obligación de concretar y precisar el objeto del recurso (ver Sentencia n° 1998/1994 de 15 de noviembre, auto 25/9/08 recurso de queja 20211/08 entre otros muchos). 59

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La inadmisión a trámite del recurso de casación, no vulnera, en absoluto, el derecho a la tutela judicial efectiva. Ciertamente, el Tribunal Constitucional así lo ha declarado en reiteradas ocasiones, como es exponente la sentencia 171/88 de 30 de septiembre, en la que se expresa que "este Tribunal ha indicado repetidamente que el derecho a la tutela jurídica efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución , se satisface también si se obtienen resoluciones de los órganos jurisdiccionales que, aún sin versar sobre el fondo de la pretensión deducida, proceden a inadmitir ésta sobre la base de una causa legal prevista y fundada en Derecho".
Doctrina general sobre el recurso de casación para unificación de doctrina. Inadmisión del recurso de casación que pretendía la nulidad de la declaración del menor y revisar el resto de la prueba, cuya nulidad también interesa.
ATS Sala 2ª, de 27-10-2016, nº 1571/2016, rec. 20609/2016, Pte: Ferrer García, Ana María
“...La finalidad de este recurso es reforzar la garantía de la unidad de doctrina "en el ámbito del derecho sancionador de menores", quedando explicitado el sentido de esta frase en el art. 42.2 LRPM en que se dispone que las contradicciones doctrinales que pueden dar lugar al recurso tienen que estar referidas a "hechos y valoraciones de las circunstancias del menor que, siendo sustancialmente iguales, hayan dado lugar, sin embargo, a pronunciamientos distintos" ( STS 3-2-03). Significa esto que las discrepancias susceptibles de ser corregidas y resueltas mediante el recurso de casación para unificación de doctrina son las que se concretan en medidas impuestas a un determinado menor que, en su contenido, duración y objetivos, se apartan sensiblemente de otras que tomaron en consideración datos idénticos o muy parecidos sobre la gravedad objetiva del hecho, la personalidad y situación del menor, su entorno familiar o social, su edad, sus necesidades, etc., porque lo que se persigue a través de este remedio es alcanzar, en el tratamiento de la responsabilidad penal de los menores y en su orientación educativa, siempre inspirada por el principio del superior interés del menor, el grado de coherencia y previsibilidad, dentro de la propia jurisdicción, que exigen los principios de igualdad y seguridad jurídica ( STS 7-11-02)...
(...) En este caso, no resulta procedente la admisión del recurso. La cuestión central en este tipo de recursos estriba en la unificación de doctrina, esto es, la sentencia de contraste lo que tiene que poner de manifiesto es que la sentencia recurrida se ha apartado de la interpretación de la norma que en las otras sentencias se mantiene.
En este caso el recurrente, condenado, junto con otros tres menores, como responsable de un delito de homicidio, viene a aducir una contradicción relativa a la no apreciación de la nulidad de su declaración en sede policial como testigo protegido, y con ella de sus posteriores declaraciones como imputado y acusado, y, asimismo, de las restantes pruebas que dice derivan de aquella inicial declaración y con las que existe conexión de antijuridicidad. Ello frente a otros supuestos - los de las 60

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sentencias de contraste- en que se hace hincapié en la nulidad de las pruebas que provienen indirectamente de las que son nulas per se.
La sentencia recurrida no atiende como prueba de cargo a la declaración policial del menor como testigo protegido, argumentándose expresamente que esa declaración prestada ante la policía y que, por tanto, forma parte del atestado policial, es objeto de prueba y no medio de prueba; las posteriores declaraciones del menor se efectúan con todas las garantías, así en fase de instrucción ante el Ministerio Fiscal y la prestada en la vista con asistencia de Letrado, y considera que ninguna conexión causal existe entre su declaración como testigo protegido y las declaraciones prestadas en la vista por los testigos y el resto de los acusados, lo que descarta la conexión de antijuridicidad.
Frente a esta sentencia el recurrente aduce tres resoluciones de contraste de esta Sala, STS de 18 de julio de 2002 (recurso 3269/2000), STS de 4 de abril de 2003 (recurso 3122/2001) y STS de 19 de julio de 2006 (recurso 2435/2005), que no tienen eficacia o virtualidad alguna al tratarse de situaciones distintas. La STS de 18 de julio de 2002 se refiere a la nulidad de escuchas telefónicas y registros domiciliarios, en estos últimos se ocuparon dinero y droga, y de ahí que la declaración del coimputado es nula por ir referida a dinero y droga incautados ilícitamente; en la STS de 4 de abril de 2003 se produjo una declaración policial del denunciado sin asistencia letrada, y se declaró nula también la declaración sumarial que por la proximidad temporal estaba mediatizada por la ocupación de la droga que se reconoció en la primera declaración; y la STS de 19 de julio de 2006 se refiere a intervenciones telefónicas declaradas nulas. En definitiva, las discrepancias del recurrente con la condena confirmada en la sentencia de apelación que ahora recurre, no pueden sustentar la pretensión articulada a través del recurso de casación para unificación de doctrina. El artículo 42 LRPM exige que se presente una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, con designación de las Sentencias aludidas y de los informes en que se funde el interés del menor valorado en la Sentencia; y lo alegado por el recurrente, no viene referido a los datos sobre la personalidad y situación del menor, su entorno familiar o social, su edad o sus necesidades, parámetros todos ellos que configuran el objeto de la contradicción en el sentido expresado por el artículo 42 LORPM ; denuncia la validez y la valoración de las pruebas en la sentencia recurrida.”
G.- PRESCRIPCIÓN
Plazo de prescripción de los delitos leves: ante el silencio del legislador y en beneficio del reo el plazo ha de reputarse de tres meses, como el de las faltas, siguiendo el criterio del Dictamen 1/2015 del Fiscal de sala Coordinador de Menores.
Conforme a la Circular 9/2011 de la FGE, la remisión por parte del Fiscal al
Juzgado del parte de incoación de expediente produce el efecto de suspender el
plazo de prescripción previsto en la regla 2ª del art. 13.2 del CP, siempre que 61

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esa comunicación contenga los datos que exige dicha Circular: menor investigado, descripción del hecho que se le atribuye y su calificación jurídica provisional.
AAP Guipúzcoa, Sec 1ª, nº 201/2016, de 16-5-2016, Pte: Maeso Ventureira, Augusto
“...se plantea también en el recurso que nos ocupa cuál ha de ser el plazo de prescripción de los delitos leves cometidos por menores. El problema se suscita porque la LO 1/2015, que elimina las faltas del Código Penal y crea esa nueva figura de delitos leves, modifica las normas sobre prescripción de delitos del CP, para contemplar en ellas a tales delitos leves, pero no las normas específicas para hechos delictivos cometidos por menores establecidas en la LORPM, que -con la excepción de los delitos más graves- fija plazos menores para tal prescripción que los establecidos en el CP, de manera acorde con el principio de celeridad en el enjuiciamiento que inspira la legislación penal de menores.
Así, la nueva Ley establece en el art. 131.1 CP que los delitos leves prescribirán al ario y deroga el anterior 131.2 que disponía que las faltas -ahora inexistentes- prescribían a los seis meses. Por el contrario, no deroga, ni sustituye el art. 15.1-5' de la LORPM que establece que las faltas cometidas por los menores prescriben a los tres meses.
Ante el silencio -olvido- legal de cuál ha de ser el plazo de prescripción de los delitos leves cometidos por menores se ha impuesto la interpretación de que sea el de tres meses que se establecía para las faltas. Otra interpretación sería contraria al reo, muchas faltas son sustituidas por delitos leves en la mencionada LO 1/2015 y la Disposición Adicional Segunda de ésta dispone que "las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves". Esta interpretación es la que sigue también el Dictamen 1/2015, sobre criterios de adaptación de la LORPM a la reforma del CP por LO 1/2015, dictada por el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y es la que hemos acogido en el auto que dictarnos el día 22-4-2016, en el que- abordarnos por primera vez dicha cuestión...
...en realidad el recurso recoge la dicción que al respecto efectúa la Circular 9/2011 de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores. En dicha Circular se indica que el parte de incoación del expediente de reforma que el Ministerio Fiscal remite al Juzgado de Menores, en aplicación del art. 16.3 LORPM, ha de tener la misma virtualidad que la presentación de una denuncia o querella ante el Juez de Instrucción en la jurisdicción ordinaria. Y que, por ello, desde la fecha de la recepción en el Juzgado de Menores de ese parte debe quedar en suspenso la prescripción, hasta que el Juzgado dicte el auto de incoación del expediente, momento en el que la interrupción de la prescripción se entendería retrotraída a la fecha de presentación del parte de incoación del Fiscal.

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Ya hemos expuesto que no compartimos el criterio de que el mencionado auto del incoación del expediente interrumpa la prescripción, por no tratarse de la resolución motivada que exige la ley para ello.
Ahora bien, sí compartimos con el Fiscal que ese parte de incoación del expediente que remite al Juzgado de Menores constituye una cuesta en conocimiento del órgano judicial que se ha cometido un hecho que puede revestir caracteres de delito. Y que, en consecuencia, ha de producir el efecto prevenido en la regla 2a del mencionado art. 132.2 CP para el caso de presentación de una denuncia ante un órgano judicial. La denuncia no es otra cosa más que una puesta en conocimiento de un órgano oficial: Policía, Ministerio Fiscal o Juzgado de que se ha cometido un hecho que puede revestir caracteres de delito. Por tanto, concurre el supuesto de hecho contemplado en la norma, por lo que debe producirse también su efecto,
Ahora bien, para que se produzca el efecto suspensivo que establece la mencionada regla 2ª del art. 132.2 CP, el parte de incoación ha de atribuir a una persona determinada su presunta participación en un hecho delictivo. La Circular 9/2011 de la Fiscalía recuerda a los Fiscales que consignen en ese parte datos del menor imputado, del hecho que se le atribuye y de la calificación jurídica provisional - que pueda merecer. Cabría incluso remitir copia de la denuncia que se hubiera recibido en Fiscalía de Menores, pero consideramos que los datos relevantes son los que identifiquen suficientemente tanto el hecho denunciado, como el menor al que se atribuya participación en el mismo, contra el que se inicie el expediente.
En consecuencia, estimamos que, una vez que el Juzgado de Menores haya recibido una comunicación del Ministerio Fiscal de que ha incoado un expediente de reforma de menores, que incluya tales datos, se produce el efecto previsto en la regla 2ª del art. 132.2 CP; es decir, se suspende el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, desde la misma fecha en que se reciba en el Juzgado de Menores la mencionada comunicación de Fiscalía.
Con idéntico sentido y literalidad respecto a las dos cuestiones anteriores se pronuncia el:
AAP Guipúzcoa, Sec 1ª, nº 262/2016, de 16-6-2016, Pte: Maeso Ventureira, Augusto
NOTA: Estas dos resoluciones de la AP de Guipúzcoa siguen rechazando la tesis principal de la Circular 9/2011 de la FGE, conforme a la que el decreto de incoación de expediente del Fiscal es el primer acto interruptivo de la prescripción y también la “tesis subsidiaria”, según la cual el auto de inicio del expediente judicial sí la interrumpe en todo caso. Sin embargo, sí asumen otro aspecto sostenido en dicha Circular: que el parte de incoación del expediente que el Fiscal remite al Juzgado produce el efecto suspensivo que establece la regla 2ª del art. 132.2 CP. 63

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Coinciden también con el Dictamen 1/2015, del Fiscal de Sala Coordinador de Menores, en señalar que el plazo de prescripción de los delitos leves es el de tres meses previsto para las faltas en el art. 15.1.5ª LORPM, a pesar del silencio legislativo tras la reforma del CP por LO 1/2015
I.- PRINCIPIOS
I.-1 NON BIS IN IDEM
No infringe el principio non bis in idem la condena por un delito del art. 468, por quebrantamiento de medida de internamiento, aunque tal hecho hubiese sido sancionado disciplinariamente, pues el fundamento de la pena y la sanción son distintos.
SAP Vizcaya, Sec. 1ª, nº 90170/2016, rec. 28/2016, de 16-6-2016, Pte: Pueyo Rodero, Jesús Agustín
“...Con respecto de la infraccion del principio non bis in idem,fundada en que con base en un mismo hecho, el no retorno del mayor al centro de menores en el que esta cumpliendo medida de internamiento semiabierto, es sometido a una doble sancion, primero la disciplinaria en aplicacion del art 50 LORPM por una infraccion muy grave, la prohibicion de participar en actividades comunes con los otros internos durante 21 dias, y, por otro la condena por el delito de quebrantamiento de la medida, procede oponer que la STC 234/ 1993 (EDJ 1993/6980) Y 94/1986 (EDJ 1986/94),sostienen que no existe infraccio de tal principio constitucional, inherente a los arts. 17, 24 y 25 CE, cuando la doble sancion (en el ambito penitenciario, como el regreso de grado, y la condena por delito de quebrantamiento) se aplica a presos que se fugan del centro penitenciario, ya que existe una relacion de sujecion especial entre el preso o el menor interno y la administracion penitenciaria o la entidad competente en materia dce centros de menores.
Aún cuando se admitiera que la expulsión por cuatro días tiene carácter de sanción administrativa, no por ello la conclusión debe ser la imposibilidad de sancionar la conducta con relevancia penal en esta jurisdicción. Tiene declarado el Tribunal Supremo que el principio " non bis in idem " se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE, que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16 de enero) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones - administrativa y penal - en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30 de enero. La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene 64

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como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.
Pero la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción - penal y administrativa - en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración ( SSTC 2/1981, de 30 de enero, F. 4; 94/1986, de 8 de junio, F. 4; y 112/1990, de 18 de junio)...”
I.-2 PUBLICIDAD
SAP Cuenca, Sec. 1ª, n° 140/2016, de 29-9-2016, Pte: Casado Delgado, Ernesto (Vid. Apdo. F.-RECURSOS)
J.- NULIDAD DE ACTUACIONES
Se desestima el recurso del Fiscal confirmando la nulidad declarada por el Juez, al entender viciada toda la prueba por tener su origen en una declaración autoinculpatoria de los menores investigados ante la Policía Local sin información de derechos ni asistencia letrada.
SAP Baleares, Sec. 2ª, n° 252/2016, de 16-11-2016, Pte: Serna de Pedro, Mónica de la
“...el ser menor de edad no supone ser acreedor de derechos y garantías en menor medida. Además el olvido del Legislador en la Ley Orgánica 5/2000, al no señalar cómo debe declarar un menor sospechoso no detenido, no debe de interpretarse en forma que restrinja los derechos y garantías del menor sospechoso de estar incurso de un delito, sino que debe dar lugar a la aplicación de los mecanismos de integración del ordenamiento jurídico. Así, la disposición final 1ª de la propia Ley Orgánica 1/2000 dispone que "tendrán el carácter de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica,...y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado regulado en el título III del libro IV de la misma." Por tanto, como quiera que la Ley Orgánica 5/2000 no dice cómo debe tener lugar la declaración de un menor sospechoso de un delito que no está detenido, debemos de acudir a lo previsto en el artículo 767 Lecrim, el cual, en sede de proceso penal abreviado establece que "desde la detención, o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito 65

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contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal, o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya le interesado."
Dicho esto, entendemos como evidente que las menores precisaron para sus declaraciones ante los Agentes de Policía Local de Son Servera de adecuada información de sus derechos y particularmente de asistencia letrada, cosa que ni se les ofreció. Así, debe recordarse que el artículo 11 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial dispone que "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales." En tal sentido, no pueden sino ser tenidas por nulas y no utilizables las declaraciones prestadas por las menores en dependencias policiales. Como señalaba la STS que al comienzo hemos citado, del artículo 11 de la LOPJ se ha derivado la llamada doctrina de los frutos del árbol envenado, doctrina que implica que no pueden ser tenidas como pruebas válidamente obtenidas, en este caso en el ámbito del proceso penal, aquéllas en cuya obtención se han vulnerado derechos o libertades fundamentales. Y en este sentido, con arreglo al artículo 24 de la Constitución, la asistencia de Letrado no es una cuestión de legalidad ordinaria, sino puramente constitucional; es más, pocas cosas hay más relevantes en el marco de los derechos y garantías penales que justamente la asistencia y asesoramiento de letrado en las diligencias tanto judiciales como policiales.
El siguiente paso es determinar si la nulidad de las diligencias de interrogatorio de las menores contamina el resto del material probatorio. Y la respuesta no puede ser sino afirmativa. En este sentido, y como señala el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente mencionada, "ha de recordarse que la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización." Y en el presente caso no podemos apreciar un supuesto de desconexión toda vez que como señala la STC Pleno, 81/1998 de 2 de abril, " en supuestos como el aquí examinado, es decir, en los casos en que se plantea la dependencia o independencia de determinada actividad probatoria respecto de la previa vulneración de un derecho fundamental, hemos de empezar delimitando la zona problemática. Las pruebas puestas, desde la perspectiva constitucional, en tela de juicio, no resultan por sí mismas contrarias a un proceso con todas las garantías. Sólo en virtud de su origen inconstitucional -como ponen de manifiesto los recurrentes- pueden quedar incluidas en la prohibición de valoración. En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la 66

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presunción de inocencia sería, desde esta perspectiva, indiscutible.". Así, debe valorarse, que ciertamente las declaraciones de las menores constituyeron el origen de la investigación de estos hechos, y que lo que reveló los hechos que se han enjuiciado es justamente lo que declararon las menores. Es decir, que no es que la información obtenida de las diligencias nulas de interrogatorio a las menores fuera meramente corroboradora o coadyuvante a una investigación ya en curso de la Policía Local de Son Servera, sino que fue lo obtenido de las diligencias realizadas con vulneración de derechos fundamentales, lo que dio lugar a la obtención de todas las pruebas contra las acusadas. En su consecuencia, todo el material probatorio que se practicó en plenario, y que deriva básicamente de las declaraciones policiales de las menores, no puede ser utilizado como medio de prueba válidamente obtenido.”