FISCALIA GENERAL DEL ESTADO	

N/REF: Comunicación con Fiscalías nº 126/2016
FECHA: 2 de setiembre de 2016
ASUNTO: Remisión de repertorio jurisprudencial correspondiente al primer semestre de 2016
Ilmos. Sras. y Sres. Fiscales Delegados de Menores:
Madrid, a 2 de setiembre de 2016
La Instrucción 3/2008, de 30 de julio sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores atribuye al Fiscal de Sala, entre otras funciones, la de promover la remisión de información sobre Derecho de Menores.
En efecto, puede leerse en la referida Instrucción que el Fiscal de Sala Coordinador de Menores dirigirá la Red de Fiscales especialistas de Menores como foro de intercambio de información y difusión de criterios de actuación en todo el territorio nacional.
Más específicamente, en el punto 2) del epígrafe II de la Instrucción, se encomienda al Fiscal de Sala Coordinador de Menores la elaboración de resúmenes jurisprudenciales sobre menores.
En cumplimiento de tales cometidos hemos elaborado un nuevo resumen con extractos de las resoluciones jurisdiccionales de Audiencias Provinciales.
Debe tenerse presente que la remisión lo es a los puros efectos informativos, sin que deba colegirse que necesariamente se asumen por esta Unidad los criterios interpretativos contenidos en las resoluciones.
De hecho -y como en resúmenes precedentes- algunas de las sentencias incluidas son contrarias a la doctrina de la Fiscalía General del Estado.
Una muestra de tal discrepancia, aunque no se trate de un tema específico de la jurisdicción de menores, es la SAP Jaén, Sec. 2ª, nº 48/2016, de 26-2-2016, que rechaza la interpretación de la DT 4ª LO 1/2015, que hace la Circular 1/2015 de la FGE, y considera que los hechos susceptibles de encaje en la anterior falta de lesiones del art. 617.1 CP (actual delito leve del art. 147.2 CP), eran típicos antes y después de la reforma legislativa siempre que exista denuncia previa.
Se mantienen, asimismo, las interpretaciones discrepantes entre distintas AP sobre
determinados problemas no bien resueltos en la LORPM. Un tema reiterativo es el que
se refiere al primer acto con virtualidad interruptiva de la prescripción. En esta ocasión 1

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se incluyen tres sentencias de la AP de Madrid, Sec. 4ª, n° 43/2016, 72/2016 y 80/2016 que continúan asumiendo la tesis subsidiaria de la Circular 9/2011 FGE: si bien el decreto del Fiscal de inicio del expediente no paraliza la prescripción sí lo hace, en cambio, el auto de incoación de expediente del Juez de Menores. Frente a ellas la SAP Barcelona, Sec 3ª, n° 61/2016, persiste en la minoritaria línea jurisprudencial conforme a la que el auto de incoación de expediente judicial es “una resolución de trámite” no interruptiva de la prescripción.
En este resumen se incluyen también dos sentencias sobre otro tema controvertido: las SAP de Lérida, Sec 1ª, n° 81/2016, de 3-3-2016 y SAP La Coruña, Sec. 2ª, n° 45/2016, de 28-1-2016, que admiten la celebración de la audiencia in absentia del menor imputado, aplicando supletoriamente la LECrim, en la línea hermenéutica de la Circular 1/2007. No obstante, existen AP que no siguen tal parecer, como puede comprobarse en recopilaciones jurisprudenciales anteriores (vgr. SAP Guipúzcoa, sec. 1ª, S 10-10- 2014, n° 246/2014, vid. Resumen jurisprudencia segunda mitad de 2014).
La proliferación de criterios divergentes entre distintas AP en esos y otros temas sustanciales subraya la ausencia de una labor unificadora que debería corresponder al Tribunal Supremo, pero que no puede desempeñar, dado el muy restringido cauce del recurso de casación para unificación de doctrina previsto en el art. 42 de la LORPM.
En más de quince años de vigencia de la Ley sólo se han podido interponer dos recursos por el Fiscal, ambos estimados. Todo ello corrobora las críticas a la configuración de tal recurso de casación que se han hecho desde esta Unidad y la necesidad de su reforma (vid. Memoria FGE de 2010, propuestas de reforma legislativa págs. 1065 a 1071).
Aunque no corresponda al Tribunal Constitucional esa tarea unificadora y sean escasos sus pronunciamientos sobre la LORPM, sí se recoge en este resumen una resolución de dicho Tribunal: la STC Sala 2ª, n° 23/2016, de 15-2-2016.
La sentencia del TC trata tangencialmente un tema que ha dado lugar también a distintas interpretaciones entre diferentes AP: si la acusación particular puede o no sostener por sí sola la acusación en aquellos casos en que el Fiscal solicita el sobreseimiento del expediente por razones de oportunidad (art. 19 o art. 27.4 LORPM). También sobre esta cuestión se formuló propuesta de reforma legislativa desde esta Unidad (vid Memoria FGE 2014).
El TC, siguiendo el criterio de Fiscalía concluye, en el caso que analiza, que no se
vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular cuando se
acordó el sobreseimiento conforme al art. 19 LORPM, ponderando los intereses en

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conflicto y el “interés superior del menor”, conforme a la propia LORPM y los Convenios internacionales sobre Justicia juvenil.
En materia de responsabilidad civil de las Comunidades Autónomas, en relación a los menores tutelados o ingresados en centros de reforma, se aprecia una tendencia generalizada de las AP a ampliarla, objetivándola más si cabe, con independencia de que el menor pueda estar fugado del centro o de permiso, o tener la CA sólo la guarda y no la tutela, como ejemplos. Se incluye una nueva resolución (SAP Madrid, Sec. 4ª, n° 41/2016, de 18-2-2016) de condena en costas a la CA de Madrid, por apreciarse temeridad en la alzada.
Referida también a responsabilidad civil se ha seleccionado la SAP Guipúzcoa, Sec 1ª, n° 83/2016, que trata sobre la responsabilidad civil de los padres respecto a los hijos emancipados. Dicha sentencia declara que los padres de los menores emancipados responden civilmente de los delitos cometidos por éstos siempre que la emancipación fuera otorgada en fraude de ley (Circular 9/2011 de la FGE), lo que no se consideró probado en ese caso concreto.
Esta nueva remisión procede de las bases de datos jurisprudenciales de El Derecho y del CENDOJ (CGPJ), accesible a través de la Intranet de Fiscalía.
El índice que antecede el resumen jurisprudencial es un estándar que se viene utilizando (sin perjuicio de las ampliaciones que se requieran) con carácter general en las sucesivas entregas, por lo que no siempre se encontrarán resoluciones de todos sus epígrafes.
Con la esperanza de que la nueva selección extractada de sentencias pueda ser de interés y con el ruego de que sea difundido entre los miembros de la Sección aprovecho la ocasión para enviarte un cordial saludo.
Fdo. José Javier Huete Nogueras
Fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado ILMAS/ILMOS. SRAS/SRES. FISCALES DELEGADOS DE MENORES

Fiscal de Sala Coordinador de Menores

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ÍNDICE:
A.- I. MEDIDAS
A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS
A.- II. 1 DELITOS DE EXTREMA GRAVEDAD
A.- II. 2 DELITOS DE MÁXIMA GRAVEDAD
A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD A.- II. 4 PRINCIPIO ACUSATORIO
A.- III- CUESTIONES RELATIVAS A TIPOS CONCRETOS:
A.-III.-1ACOSO ESCOLAR
A.- III-2 ASOCIACIÓN ILÍCITA. ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL
A.-III.-3 IMPRUDENCIA CON RESULTADO MUERTE
A.-III.-5 ATENTADO
A.-III.-6 DELITO DE HURTO. A.-III.-7 GRAFFITIS
A.-III.-8 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR CONTRA ASCENDIENTES
A.-III.-9 VIOLENCIA DE GÉNERO A.-III-10 FALSO TESTIMONIO
A.- IV. VIGENCIA DEL ART. 4 LORPM: APLICACIÓN DE LA LORPM A
MAYORES DE 18 AÑOS A.-V. EXIMENTES
A.-	VI ATENUANTES
FASE DE INSTRUCCIÓN
B.-I. CONEXIDAD. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
B.-II COMPETENCIA TERRITORIAL. APLICACIÓN DE ART. 20.3 LORPM. B.-III.-DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN
B.-III.-1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO
B.-III.-2 ENTRADAS Y REGISTROS
B.-III. 3 BASES DE DATOS DE MENORES EN LAS FISCALÍAS B.-IV.-DECLARACIÓN DE SECRETO
B.-V.- MEDIDAS CAUTELARES
B.-VI.- DESISTIMIENTO Y ARCHIVO. EFECTOS
B.-VII DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
B.-VIII SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
B.-IX DOBLE JURISDICCIÓN
B.-X ABSTENCIÓN/ RECUSACIÓN POR HABER PARTICIPADO EL JUEZ DE MENORES EN LA INSTRUCCIÓN
B.-XI SOBRESEIMIENTO
B.-XII INTERVENCIÓN DEL EQUIPO TÉCNICO
B.-XIII ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN

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C.- FASE DE AUDIENCIA
C.- I.- PRUEBA
C.-I.-1 DECLARACIONES DE LOS COIMPUTADOS
C.- I.-2 PRUEBA PERICIAL IMPUGNADA Y NO RATIFICADA
C.- I.-3 VALOR DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS DURANTE LA FASE DE INSTRUCCIÓN
C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA
C.- III CAMBIO EN LA CALIFICACIÓN PENAL
C.-	IV SUPUESTOS EN LOS QUE PREEXISTE UNA SENTENCIA
CONDENATORIA PARA ADULTOS COIMPUTADOS: VINCULACIÓN
C.-V DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA
C.-VI ACUSACIÓN PARTICULAR EN AUDIENCIA
C.-VII TESTIGOS PROTEGIDOS
C.-VIII PROTECCION DE TESTIGOS MENORES. PRECONSTITUCIÓN DE PRUEBA. PERICIAL CREDIBILIDAD TESTIMONIO
C.-IX CONFORMIDADES
C.-	FASE DE EJECUCIÓN
D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA
D.-II.- EXPULSIÓN
D.-III PERMISOS DE SALIDA
D.-IV CONDENA EN COSTAS
D.-V INGRESO EN CENTRO PENITENCIARIO
D.-VI ACUMULACIÓN
D.-VII SUSPENSIÓN DE CONDENA
D.-VIII INDULTO
D.-IX SUSTITUCIÓN AGRAVATORIA DE MEDIDAS
D.-X MODIFICACIÓN, CANCELACIÓN O SUSTITUCIÓN ORDINARIA
E.- RESPONSABILIDAD CIVIL
E.- I. CUESTIONES PROCESALES
E.- I.-1 POSICIÓN DE LAS ASEGURADORAS
E.- I.-2 PRUEBA
E.- I.-3 POSICIÓN PROCESAL DE LOS RESPONSABLES CIVILES E.-I.-4 FUNCIÓN DE LA PIEZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL TRAS LA REFORMA 8/2006
E.-I.-5 PREJUDICIALIDAD
E.-I.-6 COMPETENCIA DEL JUZGADO DE MENORES.
E.- II.- CUESTIONES SUSTANTIVAS
E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS E.- II.-2 SUPUESTOS EN LOS QUE ESTÁN IMPLICADOS ADULTOS

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E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
E.- II.-4 CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DEL BAREMO
E.-II.-5 REPARACIÓN, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD E.-II.-7 PADRES SEPARADOS O DIVORCIADOS
E.-II.-8 CENTROS DOCENTES
E.-II. 9 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO E.-II.-10 COMPENSACIÓN DE CULPAS
E.-II.-10 PLURALIDAD DE RESPONSABLES
E.-II.-11 MENORES EMANCIPADOS. RESPONSABILIDAD CIVIL PROGENITORES E.-II.-12 APLICACIÓN DT 4ª de la L.O. 1/2015 de 30 DE MARZO
F.- RECURSOS
G.- PRESCRIPCIÓN
H.- DERECHOS FUNDAMENTALES
I.- PRINCIPIOS
I.-1 NON BIS IN IDEM
I.-2 PUBLICIDAD
I.-3 SUPERIOR INTERÉS DEL MENOR
I.-4 CELERIDAD
I.-5 CONCENTRACIÓN
J.- NULIDAD DE ACTUACIONES

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A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD
La duración de la medida impuesta de 60 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad es proporcional al menor, a su edad y ajustada a derecho, pues no le afecta la modificación del tipo del art. 147.1 del CP por LO 1/2015, que rebaja la horquilla de la prisión hasta los tres meses.
SAP Albacete, Sec. 2ª, nº 109/2016, de 14-3-2016, Pte: Montalvá Sempere, Mª Angeles
“...En cuanto a la aplicación de la legislación más favorable, interpreta el recurrente que puesto que la actual penalidad lo es, debe serlo en idéntica proporción la medida impuesta. Es decir, defiende que si para los mayores se ha rebajado la horquilla hasta los tres meses de prisión, frente a los seis del anterior artículo 147.1, también debe reducirse la medida impuesta de 60 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o dos fines de semana de ingreso en centro, debiendo sustituirse por la de 30 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o un fin de semana de ingreso (en caso de no prestar consentimiento).
No es asumible la tesis de la defensa si la LORPM 5/2000, de 12 de enero no ha sido modificada en ese sentido pues las medidas imponibles se regulan en su artículo 7 y en cuanto a su duración, el artículo 9 del mismo texto legal en su apartado 1 la regula cuando los hechos son constitutivos de delito leve (antigua falta), de suerte que la medida consistente en prestaciones en beneficio de la comunidad tiene una horquilla máxima que alcanza las cincuenta horas y en el caso que estamos revisando, al ser los hechos constitutivos de delito previsto en el artículo 147.1 CP y por lo que se refiere a la concreta medida impuesta, ésta según el apartado 3 del precepto comentado, - prestaciones en beneficio de la comunidad- no puede superar las cien horas y en cuanto a la de permanencia de fin de semana no podrá superar los ocho fines de semana, pero no se puede aminorar tal y como solicita la defensa cuando la medida de 30 horas está en la horquilla prevista en el apartado 1 (hasta 50 horas) y los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito leve como ya hemos recalcado y por las mismas razones no se puede reducir de dos a un fin de semana de permanencia en Centro, si el propio apartado primero contempla un tope superior al impuesto pese a tratarse de delito (no de delito leve), resultando que en ese sentido, el apartado tercero in fine establece un máximo de ocho fines de semana.
Añadamos que dada la edad del menor cuando cometió el delito: 17 años, las horquillas pueden incrementarse conforme al artículo 10. 1. b) del repetido Texto Legal (doscientas horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o permanencia de dieciséis fines de semana), por lo que la medida solicitada por la acusación de 7

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acuerdo con los informes del Equipo Técnico y finalmente impuesta, se aproxima a la prevista para supuestos de delitos leves.
Y un último inciso que impide ese parangón propugnado: nada tiene que ver el espíritu de la LRPM con el de la ley que se aplica a los mayores, entre otros muchos motivos, se permite un exclusivo margen de maniobrabilidad siempre adaptado a la evolución del menor, hasta el punto que el Juez de Menores, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y previa audiencia de éstos e informe del equipo técnico y, en su caso, de la entidad pública, puede en cualquier momento, dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, si ello redunda en interés del menor.”
A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD
Proporcionalidad de la medida impuesta de seis meses de internamiento cerrado por un delito de atentado, a la vista de circunstancias del menor, detenciones, fracaso de un internamiento semiabierto anterior e informe del Equipo Técnico.
SAP Madrid, sec. 4ª, nº 578/2015, de 22-12-2015, Pte: Hervás Ortiz, José Joaquín
“...Finalmente, parece oportuno añadir, pese a que no ha sido objeto de impugnación por el recurrente, que la medida de seis meses de internamiento en régimen cerrado, siendo los tres últimos meses de libertad vigilada, que ha sido impuesta en la Sentencia apelada, es plenamente ajustada a Derecho y a las circunstancias del menor puestas de relieve en el informe del Equipo Técnico, que no solo hace referencia a la situación conflictiva y de riesgo que el menor presenta, que ha dado lugar a varias detenciones, sino que indica que se le impuso, en una Sentencia de abril de 2.014, una medida de internamiento en régimen semiabierto, que no comenzó a ejecutarse hasta julio del mismo año cuando fue arrestado por la policía para llevarlo al Centro de Ejecución de Medidas Judiciales "Altamira", donde su comportamiento fue problemático, dando lugar a su traslado al Centro "El Madroño", del que intentó fugarse.
Es de destacar también que el menor no acepta límites educativos ni correcciones sobre su comportamiento y que ha seguido un estilo de vida independiente, inapropiado para su edad, presentando escasa tolerancia a la frustración y deficitario autocontrol, así como escasos valores prosociales, manteniendo relaciones sociales de riesgo, absentismo escolar y déficit curricular.
Todo ello, unido a la alta probabilidad de fuga y a la ausencia de habilidades parentales para el establecimiento de un sistema educativo coherente y consistente y la dificultad para hacerse con el control y supervisión del menor, llevan al Equipo Técnico a aconsejar una medida de internamiento en régimen cerrado, que es, precisamente, la que ha sido impuesta en la Sentencia apelada.”

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Proporcionalidad de la medida de nueve meses de libertad vigilada en un robo con violencia en tentativa, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que podía justificar medidas más gravosas, que en este caso no devienen necesarias, vistas las circunstancias del menor y que se trata de un delincuente primario.
SAP Tarragona, Sec. 4ª, n° 14/2016, de 18-1-2016, Pte: Montardit Chica, María Concepción
“...Obsérvese que nos hallamos en presencia de un intento de robo con el uso de la violencia que llegó a materializarse en la causación de lesiones. Por ello, la medida de libertad vigilada con sometimiento a programa formativo, se estima ajustada a las circunstancias del caso y especialmente a las personales del menor acusado, del que resulta, según el informe del Equipo Técnico, que es la primera vez que se ve inmerso en un procedimiento judicial y que, si bien con una situación familiar económica muy precaria y una evolución personal y social con dificultades, está integrado en el sistema educativo, realiza actividades prosociales y no se le aprecian identificadores de riesgo. En otros casos y para hechos similares quedan justificadas medidas más gravosas, incluso en internamiento, que precisamente por el contexto personal, social y familiar del menor no se muestran necesarias en el caso concreto que nos ocupa.”
Proporcionalidad de la medida de doce meses de asistencia a centro de día por un delito de hurto impuesta a un menor de 14 años de edad, en situación de riesgo y sin escolarizar
SAP La Coruña, Sec. 2ª, n° 190/2016, de 31-3-2016, Pte: Sanz Crego, Salvador Pedro
“...frente a las circunstancias expuestas en el escrito de recurso para interesar la reducción de la duración de la medida impuesta, se encuentran aquellas expuestas en el informe del Equipo Técnico a las que se hace referencia en la sentencia impugnado, como son que la menor, de 14 años de edad, se encuentra sin escolarizar, con protocolo abierto por absentismo escolar, con un ambiente familiar desestructurado, carencial, integrada en grupo de riesgo, residiendo en el momento de confección del informe en Valladolid "donde se presupone que mejorará en cierto modo su situación". Por ello, vista la finalidad perseguida con la medida adoptada, que persigue "el apoyo de su entorno personal, escolar, familiar y social que facilite su normalización e integración social", su duración se estima en principio adecuada "a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad e interés del menor" ( artículos 7.3 y 39.1 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores) ello sin perjuicio, como se puso también de manifiesto en la sentencia impugnada, de que, iniciada la ejecución de la medida, pudiera ser de aplicación lo previsto en los artículos 13.1 (" El Juez competente para la ejecución, de oficio o a instancia del Ministerio 9

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Fiscal o del letrado del menor, previa audiencia de éstos e informe del equipo técnico y, en su caso, de la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá en cualquier momento dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta ") y 51. 1...”
A.- III-2 ASOCIACIÓN ILÍCITA. ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL
Banda juvenil. Grupo criminal constituido para la comisión de delitos de robo con violencia. Diferencia con organización criminal y mera codelincuencia
SAP Lérida, Sec 1ª, nº 48/2016, de 15-2-2016, Pte: García Navascues, Víctor Manuel
“...De conformidad con la STS núm. 719/2013, de 9 de octubre, "el art. 570 ter 1 in fine CP, señala que "a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".
En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos: 1°) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas; y 2°) Finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.
Una agrupación criminal en la que no concurra alguno de los otros dos elementos propios de la organización criminal, la permanencia, o constitución con carácter estable o por tiempo indefinido; y la estructura, es decir el reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada, o no concurra ninguno de los dos, no será una organización criminal sino un grupo.
Así se deduce claramente de la propia norma legal que define el grupo, con referencia a la organización criminal, incluyendo dos de sus elementos, y exigiendo que no reúna "alguna o algunas" de las otras características de la organización criminal definida en el artículo anterior es decir que no esté constituido con carácter estable o por tiempo indefinido, y/o que no disponga de un reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada.
El preámbulo de la LO 5/2010 justifica la tipificación del grupo criminal, al margen del concepto de organización criminal, a partir de la necesidad de responder a otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual.
Por ello se definen los grupos criminales en el art. 570 ter como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones criminales, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

La tipificación autónoma del grupo criminal tiene por objeto la persecución de comportamientos cada vez más frecuentes que inciden de forma importante en la

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seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales menores que desarrollan una modalidad de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable. Estos grupos criminales son útiles para la comisión reiterada de pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, e incluso operaciones de tráfico de drogas de entidad media.
Esta figura permite diferenciar este fenómeno de las estructuras organizativas complejas, como puede ser un cártel que opera internacionalmente traficando con drogas o una red transnacional dedicada a la trata de seres humanos, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad y, de este modo, permite respetar la debida proporcionalidad punitiva."
Por su parte, la STS núm. 309/2013, de 1 de abril, indica: "Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.
El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" (ORGANIZACIÓN) se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" (GRUPO) se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".
Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto que ahora nos ocupa, ninguna duda cabe de que los acusados formaban parte de un grupo criminal con cierta permanencia y cuya finalidad era la comisión de delitos contra el patrimonio y la perpetración reiterada de faltas de lesiones; debemos partir de que se trata en primer lugar de una pluralidad de personas que, como expusieron todos los testigos y así se desprende de las circunstancias de comisión de los hechos enjuiciados, actuaban 11

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siempre en grupo y utilizando un modus operandi similar, aprovechando las ventajas derivadas de su superioridad numérica para intimidar a las víctimas, así como de que los delitos y las faltas que han quedado plenamente acreditados se cometieron en un periodo relativamente corto de tiempo, entre finales de julio y el 1 de noviembre de 2014, todos ellos en la localidad de Lleida y tres de ellos en la misma zona, constando además diversas diligencias policiales en las que aparecen investigados entre otros los acusados como sospechosos de ilícitos contra el patrimonio y contra la integridad física; por otro lado la relación que existía entre los acusados deriva no sólo de la perpetración en grupo de al menos dos hechos ilícitos sino igualmente de su identificación en una o varias ocasiones junto con otros supuestos miembros del grupo en su lugar habitual de reunión, la plaza Sant Joan de Lleida, tal como deriva de las vigilancias y seguimientos policiales; por su parte, la catalogación como grupo criminal de los denominados "Lobos Callejeros" deriva igualmente de las circunstancias expuestas por el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000, que actuó como jefe de la investigación, indicando que se trata de un grupo dedicado a la comisión de delitos de robo con violencia o intimidación que actúa siempre de modo similar, rodeando a la víctima y utilizando la violencia para consumar la sustracción, que tiene presencia en las redes sociales bajo la denominación "lobos callejeros lleida", constando fotografías de los integrantes con símbolos que apuntan a su pertenencia a una banda criminal y otras con exhibición de actividades violentas y realizando sus miembros ostentación de las denominadas zonas de influencia, en las que realizan marcas territoriales, apareciendo además en la celda en la que estuvieron detenidos algunos de los menores de edad una inscripción con el nombre "lobos callejeros"; de otro lado, en el piso que supuestamente los miembros del grupo habían ocupado pudieron observarse pintadas con referencias a otro nombre de la banda "Mafia K1", así como el nombre o el alias de al menos dos de los acusados.
A ello debe añadirse que el testigo Andrés apuntó a los acusados como miembros del citado grupo criminal, al igual que el testigo Carmelo, quien expuso que Luis Pedro, Cipriano y Hipolito formaban parte de dicho grupo y que la finalidad de éste era la comisión de delitos de robo y agresiones, añadiendo que también Braulio y Diego iban con ellos, aún sin poder afirmar su pertenencia a la banda.
Y ciertamente reveladora es la declaración en fase de instrucción de uno de los acusados que resultó absuelto, Primitivo, que si bien introdujo matizaciones en el acto del juicio oral, dicha inicial manifestación fue considerada más creíble por la Juez "a quo", en la que indicó que el grupo "lobos callejeros" se dedica a perpetrar robos, señalando como miembros del mismo a Braulio y Luis Pedro y si bien él negó su condición de miembro, así como la de Rafael, admitió que él ha sido investigado por un robo en el establecimiento "Consum" en el que también estarían implicados éste último y el señalado como miembro del grupo Braulio.
Así pues, todo ello permite concluir que la conducta de los acusados traspasaba el
marco de lo individual o de la mera codelincuencia o consorcio ocasional para la
comisión de un delito, llevando a cabo en el segundo semestre del año 2014 una 12

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serie de actos de contenido ilícito que integran diversos delitos contra el patrimonio y diversas faltas de lesiones en un determinado espacio geográfico, utilizando métodos similares para su perpetración, cumplimentándose así las exigencias típicas del artículo 570 ter 1. c) del Código Penal por más que no hubiera un específico concierto previo entre todos ellos para la comisión de cada uno de los delitos sino un acuerdo general en el que todos asumían la posible participación delictiva cuando se presentaba la ocasión idónea; en definitiva, si bien no consta la participación de todos los acusados en todas las acciones delictivas que han sido enjuiciadas, lo cierto es que la prueba desplegada en el acto del juicio oral permite apreciar una actividad ilícita persistente y duradera en el tiempo, lo que no deja lugar para la duda en cuanto a que todos los acusados se conocían y respecto a la existencia de una cierta estructura estable a nivel personal, que les era del todo útil para la comisión reiterada de la conducta delictiva, señalando la la STS de 13.2.14 que dentro de un grupo puede existir una gestión de temas, de suerte que no todos lo hagan todo, pudiendo existir situaciones en que alguno del grupo tome determinadas iniciativas sin resultar necesario que se actue en clave asamblearia...”
B.- FASE DE INSTRUCCIÓN
B.-III.-1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO
Identificación del acusado en el acto de la audiencia, sin previa diligencia de reconocimiento en rueda: no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
SAP Lérida, Sec 1ª, nº 48/2016, de 15-2-2016, Pte: García Navascues, Víctor Manuel
“...Las STS. núm. 16/2014, de 30 de enero, núm. 525/2011 de 8 de junio, núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo, señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.
La STS. 16/2014, de 30 de enero, con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio, 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio, sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, 13

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cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".
Así pues, termina concluyendo dicha sentencia que "el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes", de modo que la exclusión por el Tribunal sentenciador como prueba de cargo de la ratificación del reconocimiento realizado por un testigo directo y presencial en el propio acto del juicio oral constituye un error jurídico notorio que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal y de las víctimas del delito, como partes acusadoras.
En el supuesto que ahora nos ocupa debe descartarse la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber basado el pronuncimiento condenatorio en el reconocimiento del recurrente efectuado por los testigos en el acto del juicio oral, sin haberse practicado previamente en la fase de instrucción un reconocimiento en rueda ya que de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer deriva la virtualidad probatoria del reconocimiento del autor realizado en el propio acto del juicio oral, aunque hubiera ido precedido exclusivamente de un reconocimiento fotográfico y no de un reconocimiento en rueda, señalando la STS núm. 1030/2010, de 2 de diciembre que esta Sala tiene declarado que tal reconocimiento es una diligencia esencial pero no inexcusable, tratándose de un medio de identificación no exclusivo ni excluyente, por lo que no se trata de una diligencia que debe llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos, "es por tanto, una diligencia discrecional del Juez el practicarla, no inexcusable, porque, por las circunstancias concurrentes, ofrezca duda la identificación ( SSTS. 28.11.94, 5.6.95, 24.5.96), y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma la vulneración de ningún precepto constitucional ( STS. 28.11.94)...”
B.-XIII ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN
Auto que acuerda el sobreseimiento por solución extrajudicial del art. 19 LORPM
a instancia del MF y desestima la petición de la acusación particular que
pretendía llegar a juicio. No se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de 14

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la acusación particular cuando se acuerda el sobreseimiento conforme al art. 19 LORPM, ponderando los intereses en conflicto y el “interés superior del menor” conforme a la LORPM y los Convenios internacionales sobre Justicia juvenil.
STC Sala 2ª, nº 23/2016, de 15-2-2016, Pte: González Rivas, Juan José
“...A fin de determinar si el órgano judicial ha realizado una ponderación constitucionalmente correcta de los derechos e intereses constitucionales en conflicto, no puede perderse de vista el marco normativo en el que surge el mismo, que es el del proceso penal de menores, en el que el principio de "interés superior del menor" modula la intensidad de los derechos que ostenta la acusación particular. De este modo, el canon de constitucionalidad no puede ser el mismo que el que resultaría aplicable en un proceso penal de adultos, al que respondió el pronunciamiento contenido en la STC 218/2007, de 8 de octubre.
Este Tribunal ha subrayado que en el ámbito de la justicia de menores se observa una peculiar combinación de "elementos sancionadores y (re)educativos" (STC 61/1998, de 17 de marzo, FJ 4). Esta peculiar combinación responde al predominio de la perspectiva preventivo-especial, en la que se atiende, primordialmente, al "interés superior" del menor, tal y como reclama el art. 3.1 de la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. En el art. 40.1 de este mismo texto internacional, ratificado por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990, se reconoce el derecho del menor acusado o declarado culpable de haber infringido las leyes penales a "ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad".
En todo caso, de acuerdo con las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, más conocidas como "Reglas de Beijing" de 29 de noviembre de 1985, el sistema de justicia de menores no sólo debe garantizar que la respuesta a los menores delincuentes sea proporcionada a "las circunstancias del delincuente y del delito, sino que también debe atender al bienestar de estos menores (en especial, reglas 5 y 14)" (STC 243/2004, FJ 4, y STC 64/2011, FJ 3).
Los principios expuestos tienen su reflejo en Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que establece, en palabras de su exposición de motivos, un derecho penal de menores en el que "ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del menor", interés que ha de ser valorado con criterios técnicos ajenos a las ciencias jurídicas, y que ha de ser conciliado con las garantías jurídicas generales. A fin de conciliar ese "interés superior del menor" con el interés del perjudicado o víctima del hecho cometido, sigue diciendo la exposición de motivos, "esta Ley arbitra un amplio derecho de participación a las víctimas ofreciéndoles la oportunidad de intervenir en 15

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las actuaciones procesales proponiendo y practicando prueba, formulando conclusiones e interponiendo recursos. Sin embargo, esta participación se establece de un modo limitado ya que respecto de los menores no cabe reconocer a los particulares el derecho a constituirse propiamente en parte acusadora con plenitud de derechos y cargas procesales. No existe aquí ni la acción particular de los perjudicados por el hecho criminal, ni la acción popular de los ciudadanos, porque en estos casos el interés prioritario para la sociedad y para el Estado coincide con el interés del menor."
De ahí que, aun cuando la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores reconoce el derecho de las personas directamente ofendidas por el delito o de sus representantes, a ejercitar la acusación particular (art. 25), se consagran amplias facultades, fundadas en este interés prevalente y atribuidas a la decisión del Ministerio Fiscal y del Juez de Menores, sobre la no iniciación del proceso (desistimiento de la incoación del expediente ex art. 18), la no prosecución del mismo (sobreseimiento por conciliación o reparación entre el menor y la víctima ex art. 19 o, en interés del menor, por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados, o por considerar inadecuada para el interés del menor cualquier intervención, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos ex art. 27.4 y la imposición y ejecución de las medidas (circunstancias a valorar en la imposición ex art. 39, suspensión condicional de la medida impuesta ex art.40, de sustitución de la misma o de dejarla sin efecto durante su ejecución, ex art. 50.2 y 51).
Como destaca el Ministerio Fiscal, recordando las palabras empleadas por la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, "el interés del menor" es "superior", pero no "único y excluyente" frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional. De ahí que, como se señala en la citada exposición de motivos, a fin de hacer compatible el interés superior del menor con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, el juez, en cuyas manos queda la decisión última, habrá de llevar a cabo la valoración y ponderación de ambos principios de modo flexible y en favor de la óptima individualización de la respuesta.
En este contexto normativo cobra especial significación la previsión contenida en el art. 19 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores. En ella se ampara la inicial decisión de la Fiscalía de Menores, plasmada en el , de instar al equipo técnico y a la entidad pública de protección de menores para llevar a cabo la solución extrajudicial propuesta, y, finalmente, el Auto del Juzgado de Menores de sobreseimiento de las actuaciones, a propuesta del Ministerio Público, una vez se cumplió la medida educativa acordada por este último.
QUINTO.- En el supuesto enjuiciado, tal y como se detalla en los antecedentes, la propuesta de sobreseimiento del Fiscal y la posterior decisión judicial en este mismo sentido, en aplicación del art. 19 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, vienen precedidos del cumplimiento satisfactorio por el menor 16

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expedientado de la actividad educativa acordada, una vez que el informe del programa de reparaciones extrajudiciales fechado el 22 de noviembre de 2012 había propuesto tal solución pese a contar con la expresa oposición del padre del menor lesionado, oposición que se hace explícita en dicho informe. Frente a la decisión de sobreseimiento, la parte ahora demandante formuló recurso de apelación y en él alegó cuanto estimó conveniente en defensa de sus intereses. Obtuvo una respuesta motivada, de la que también ha quedado constancia, en la que se ponderan las circunstancias del caso y que no puede tacharse de irrazonable, arbitraria o incursa en error patente.
El Auto dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 31 de marzo de 2014, contra el que se dirige el recurso de amparo, con cita de las SSTC 2/2003, de 16 de enero y 218/2007, de 8 de octubre, parece descartar, en primer lugar, que pueda hablarse del derecho del menor apelado a no ser objeto de una persecución penal múltiple (ne bis in idem), para concluir después que "el efecto anulatorio pretendido es desproporcionado y contrario a los intereses del menor, no solo a los fines educativos que debe presidir la intervención en el proceso penal de menores, sino también a la garantía material de la prohibición constitucional del bis in idem (art. 25 CE), ya que en este caso la conducta del menor fue objeto de reprobación por los órganos titulares del ejercicio de la potestad punitiva estatal y, además, cumplió una prestación equivalente a la medida que se le habría impuesto si el proceso no hubiese concluido anticipadamente".
Cumple la referida resolución judicial la exigencia constitucional de ponderación, según hemos visto. En efecto, tal resolución parte de la información disponible sobre las circunstancias y gravedad de los hechos, y considera especialmente el dato de que el menor expedientado había llevado a cabo una actividad educativa que podría resultar equivalente a la medida que le hubiera correspondido de haberse seguido el proceso hasta su terminación normal por sentencia, a lo que ha de agregarse el tiempo trascurrido desde la fecha de los hechos, por los efectos negativos que sobre el menor sometido al proceso pudieran derivarse de la excesiva prolongación del mismo, por lo que reputa prevalente el interés de este menor que se plasma en el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.
De cuanto llevamos expuesto se desprende que el razonamiento efectuado por la Audiencia Provincial de Madrid, que pondera los intereses en conflicto a partir de las circunstancias que presentaba el caso para llegar a considerar prevalente el interés del menor expedientado, no puede tacharse de arbitrario ni incurso en error patente, resulta constitucionalmente suficiente para sustentar la decisión contraria a la retroacción, y, en consecuencia, no ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de la acusación particular.
Descartada, pues, la lesión del derecho fundamental denunciada en esta sede constitucional, procede desestimar el amparo solicitado...”
C.- FASE DE AUDIENCIA

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C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA
Se admite celebrar la audiencia en ausencia del menor acusado, por aplicación supletoria del art. 786 LECrim (DF 1ª LORPM). Se deniega la nulidad pretendida por la defensa, pues el menor fue citado debidamente y con los correspondientes apercibimientos.
SAP de Lérida, Sec 1ª, nº 81/2016, de 3-3-2016, Pte. Juan Agustín, Mercè
“...interesa recordar que, según reiterada jurisprudencia, la presencia del acusado en el acto solemne del juicio oral constituye una primordial exigencia derivada del clásico principio procesal de que "nadie puede ser condenado sin ser previamente oído", que en nuestro vigente ordenamiento jurídico tiene clara proyección a través del derecho constitucional a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales "sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión" ( art. 24.1 Constitución Española), de manera que no se limita a reconocer el derecho a la jurisdicción o de acceso a los Tribunales, sino que dicha tutela efectiva supone una igualdad de medios entre las partes y el derecho de éstas a ser oídas en el proceso, teniendo el acusado plenas oportunidades de defensa y el Tribunal amplios elementos de conocimiento para dictar sentencia, para lo cual el juicio habrá de desarrollarse "con todas las garantías" ( art. 24.2 Constitución Española). Todos estos derechos se resumen en el de ser juzgado equitativamente, que proclama el art. 6.1 CEDH, ratificado por España, con el alcance que a este hecho atribuye el art. 10.2 Constitución Española, en relación con la doctrina emanada del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos encargado de su aplicación, conforme a la cual, el derecho a ser juzgado equitativamente contiene, a su vez, el propio derecho de acceso a los Tribunales, y el concepto de proceso justo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente en el juicio.
Así las cosas el art, 786 de la LECrim. de aplicación supletoria al procedimiento de menores, de acuerdo con la Disposición Final 1ª de la LORPM, permite, ante la incomparecencia injustificada del acusado y para evitar dilaciones indebidas, la celebración del juicio siempre que conste que aquél ha sido citado en debida forma, y que la pena solicitada por las acusaciones no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años. Pues bien; en este supuesto se constata que el menor ahora apelante fue debidamente citado a juicio, teniendo por tanto conocimiento del día y hora de su celebración, con apercibimiento de que si no compareciera ni alegara justa causa que se lo impidiera, se podía celebrar el juicio en su ausencia, si bien, pese a todo ello no compareció al acto de la audiencia, sin alegar ni entonces ni tampoco en esta alzada causa alguna que se lo impidiera, sin que por tanto pueda ahora alegar indefensión quien se colocó a sí mismo en tal situación, y el cual no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible. Desde esta perspectiva nada se puede achacar al órgano judicial que, procediendo según derecho, adoptó una decisión no solo 18

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procesalmente admisible, sino correcta. La incomparecencia injustificada del recurrente, en este supuesto, no puede solaparse con una supuesta infracción de normas del ordenamiento jurídico y comporta, por lo tanto, la desestimación de este motivo de apelación, por cuanto la Sala no aprecia indefensión alguna causada por la actuación del Juzgado de Menores.”
Postura Circular 1/2007 FGE. Se deniega la nulidad, admitiendo la validez del juicio en ausencia celebrado contra un menor por un delito leve de hurto. El menor previamente fue citado dos veces para la celebración de la audiencia sin que acudiera y las citaciones se le hicieron con los debidos apercibimientos.
SAP La Coruña, Sec. 2ª, nº 45/2016, de 28-1-2016, Pte: Sanz Crego, Salvador Pedro
“...En cuanto a la nulidad del acto del juicio y de la sentencia dictada debe señalarse, tal y como puso de manifiesto la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2007, que el Tribunal Constitucional, en el Auto 148/1999, de 14 de junio de 1999, recurso 2865/97, vino a establecer que la ausencia del menor no vulnera por sí sola su derecho a la tutela judicial efectiva. Así el citado Auto en su Fundamento de Derecho Séptimo declara que "...resulta claro que, desde la perspectiva constitucional, no se produjo en este caso la indefensión denunciada. En efecto, los recurrentes ni siquiera discuten que los menores no hubieran sido convocados al acto de la audiencia, sino que lo aceptan expresamente. Luego, su incomparecencia se debió al desinterés o a la falta de diligencia de ellos o de sus padres como representantes. En consecuencia, no procede imputar al juzgado lo que sin duda corresponde asumir a los propios recurrentes de amparo. Por lo demás, los intereses de los menores estuvieron defendidos debidamente en los diferentes momentos del proceso: en la instancia, el Letrado que asumía su defensa y que era el padre de uno de ellos estuvo presente y pudo formular protestas y toda clase de alegaciones; y también quedó garantizado un juicio de segunda instancia, puesto que se interpuso un recurso de apelación, que fue tramitado y resuelto, sin que ni siquiera los recurrentes le achaquen algún defecto que produjera indefensión. Se han cumplido así las exigencias requeridas para los juicios de faltas y que mutatis mutandis son aplicables al proceso reformador de menores; es decir, se ha garantizado suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio mediante la oportuna citación previa, así como en cualquier caso la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal o, en este supuesto, frente a la imposición de una medida de seguridad".
En el presente caso consta que el menor fue citado en dos ocasiones diferentes, ambas en la persona de su madre, con la que convivía, para la celebración de la audiencia prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, sin que compareciera en ninguna de las dos ocasiones a la citada audiencia. Resulta también debidamente acreditado que en la 19

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cédula de citación se hizo constar expresamente que si no comparecía ni alegaba justa causa que se lo impidiera, y dada la naturaleza del hecho imputado y la medida interesada por la acusación, la audiencia podría celebrarse "en su ausencia". Y, finalmente, consta también acreditado que el menor compareció en su día ante la Fiscalía de Menores, donde fue informado, en presencia de su madre (folios 135 y 136 del expediente), de sus derechos, sin que surgiera en ese momento ningún problema para su debida comprensión. Si a lo anteriormente expuesto unimos que el hecho objeto del expediente era constitutivo de una presunta falta, por lo que era aplicable para su celebración lo dispuesto en el artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de aplicación supletoria al proceso de menores en atención a lo previsto en la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, debe llegarse a la conclusión de que la decisión de la Juez de menores de acordar la celebración del juicio en ausencia del menor, desestimando la petición de suspensión formulada en el acto de la vista por su defensa letrada, resultó ajustada a derecho, y que la inasistencia del menor al juicio debe entenderse como una decisión libre y voluntaria tomada por el interesado.
En atención a lo anteriormente expuesto, la petición de nulidad del acto del juicio oral y de la sentencia dictada en la instancia debe ser desestimada.”
C.-VI ACUSACIÓN PARTICULAR EN AUDIENCIA
STC Sala 2ª, n° 23/2016, de 15-2-2016, Pte: González Rivas, Juan José (Vid supra, Apdo.B.-XII, ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN)
C.-IX CONFORMIDADES
Se declara la nulidad de la sentencia absolutoria recaída, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al rechazar la Juez a Quo la calificación jurídica aceptada en conformidad, sin ordenar la celebración de audiencia.
SAP Ciudad Real, Sec 2ª, n° 3/2016, de 17-3-2016, Pte: Velázquez de Castro Puerta, Fulgencio V.
“...convocadas a las partes a la celebración de audiencia del menor, una vez declaradas pertinentes las pruebas propuestas, en dicho acto se manifestó, con carácter previo, por el ministerio fiscal que se modificaba su escrito de alegaciones en lo que alcanza a la quinta (la referida a la medida solicitada), evacuado traslado a la defensa y a la menor, mostraron su conformidad, reconociéndose la misma autora de los hechos y de acuerdo con las medidas solicitadas. Acto seguido el juez textualmente señaló que entendiendo que los hechos pudieran no ser constitutivos de delito declaró visto para sentencia dónde explicaría las razones de ellos, tras lo cual indicó a las partes que si querían les daba un trámite de alegaciones. Posteriormente, se dicta 20

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sentencia en la que se absuelve a la menor del delito de quebrantamiento de medida al entender, en apretada síntesis, que tratándose de un delito esencialmente doloso (FD II) no concurre en la misma el elemento subjetivo del injusto por las razones que explicita en el FD III (...)
...el juez de menores ( art. 36.2 de la LORPM), al igual que el de lo penal ( art. 797.3 de la LECr), no se encuentra obligado ni vinculado por mero hecho de que el menor se declare autor de los hechos y muestre su conformidad con las medidas solicitadas y la responsabilidad civil, y así lo ratifique su defensa y las personas contra las que se dirija la acción civil, para dictar la resolución de conformidad. Así en el primero se establece que el juez" podrá dictar la resolución de conformidad " y en el segundo, al regular el trámite de conformidad se indica que el Juez puede y debe si considera incorrecta la calificación formulada, requerir para que la acusación manifieste si se ratifica o no en él y si se ratifica, rechazará la conformidad y ordenará la continuación del juicio.
Por ello, aunque es cierto que la aceptación de la calificación jurídica de los hechos por parte de la defensa no puede vincular al Juez si los hechos respecto de los que la calificación se produce, o no son constitutivos de la infracción penal por la que se formula acusación y la defensa acepta, o están redactados de manera inhábil, lo que permite al Juez valorar si la calificación es o no correcta, al no contener el escrito hechos sino expresiones valorativas o conclusivas.
Pero en ambos supuestos, una vez rechazada la conformidad, lo procedente no es dictar sentencia sino ordenar bien la continuación ya sea del juicio o de la audiencia (caso de la jurisdicción de menores), pues aunque esta no contenga ninguna previsión legal específica al respecto es aplicable con carácter supletorio la disposición que al respecto contiene la LECR, o sea el expresado art. 787.3. Lo que en modo alguno puede hacer es, sin celebrar juicio ni practicar ninguna de las pruebas propuestas por las partes y previamente admitidas, dictar sentencia absolutoria máxime cuando el fundamento único de la misma es la inexistencia del elemento subjetivo del tipo lo que necesariamente se deduce o no en función de la valoración que el juez realice del acervo probatorio desplegado bien en el juicio bien en la audiencia, en el caso de la jurisdicción de menores.
De ahí que habiéndose omitido ese trámite esencial del procedimiento, generador de indefensión material, real y efectiva a las partes, el único remedio natural, idóneo y apto para restaurarlo es declarar la nulidad de la sentencia dictada, ordenar la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia, para que se verifique la misma y tras lo cual dicte la resolución que estime procedente, todo ello realizado lógicamente por juez distinto de aquel que ha dictado la presente a los fines de garantizar y salvaguardar la imparcialidad del mismo.
En base a lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, sin entrar a examinar por ende el segundo motivo esgrimido”
D.- FASE DE EJECUCIÓN
D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA

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Condena por delito del art. 468 del CP a un adulto que quebrantó una medida de internamiento en régimen abierto impuesta por un delito cometido siendo menor de edad. No supone una interpretación extensiva del art. 468 CP.
SAP Cuenca, Sec. 1ª, nº 178/2015, de 15-12-2015, Pte: Casado Delgado, Ernesto
“...se afirma que cuando el acusado incumple una medida de internamiento en régimen abierto impuesta por la Jurisdicción de Menores, siendo ya mayor de edad, no comete el delito de quebrantamiento de condena por cuánto: a) entre los mandatos y sujeciones susceptibles de quebrantamiento que enumera el artículo 468 del Código Penal, no se encuentra la medida de internamiento; b9 la medida de internamiento no es pena; c) por cuánto el art. 50.3 de la Ley de Responsabilidad de Menores no prevé el supuesto de quebrantamiento de persona por persona mayor de edad, disponiendo que el testimonio se remita al Ministerio Fiscal, no así al Juzgado de Instrucción, lo que abona la tesis de que este tipo de conductas no deben sacarse del ámbito de la Jurisdicción de Menores; d) finalmente, si se admitiese la sanción por delito de quebrantamiento, se podría producir una doble sanción de la conducta (la pena y la sustitución de la medida por otra de mayor gravedad).
SEGUNDO.- .- Debemos ya adelantar que este Tribunal no comparte la tesis sostenida en el cuerpo del recurso.
Al respecto, este mismo Tribunal se pronunció sobre esta cuestión en las sentencias n° 131/2009, de 28 de octubre (Rollo n° 75/2009; n° 133/2009, de 28 de octubre (Rollo n° 78/2009); n° 143/2009, de 19 ed noviembre (Rollo n° 85/2009), n° 144/2009, de 19 de noviembre (Rollo n° 88/2009), y n° 164/2009, de 23 de diciembre (Rollo n° 98/2015). Así, decíamos en la última de las sentencias reseñadas:
"Esta Audiencia Provincial ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre cuatro supuestos básicamente idénticos al que aquí se plantea en sentencias de fecha 28 de septiembre de 2009, 28 de octubre de 2009 y 19 de noviembre de 2009; y que centra el asunto debatido, en el que un menor, al que se le impone una medida de acuerdo con la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, y cuando se encuentra cumpliéndola, alcanzada ya la mayoría de edad, la quebranta, bien porque se fuga del centro o bien porque no se reintegra al mismo durante un permiso o durante la realización de una actividad programada o similar.
Existe en este sentido una amplia jurisprudencia, cuya posición mayoritaria tiende a estimar que en dichos supuestos nos encontramos ante un verdadero quebrantamiento de condena tipificado en el artículo 468 del Código Penal. Así, se pronuncian a favor la Audiencia Provincial de Badajoz (14 de septiembre de 2006), Audiencia Provincial de Tarragona (15 de junio de 2004), Audiencia Provincial de Girona (22 de septiembre de 2008), Audiencia Provincial de Baleares (18 de abril de 200), Audiencia Provincial de Asturias (13 de abril de 2007), Audiencia Provincial de la Coruña (24 de abril de 2008), Audiencia Provincial de Madrid (14 de mayo de 2008); y curiosamente, Audiencia 22

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Provincial de Valladolid (3 de septiembre de 2002, 7 de febrero de 2003, 26 de junio de 2006, 27 de octubre de 2006 y 24 de noviembre de 2006). A mayor abundamiento, el Pleno de las dos secciones penales de esta última Audiencia Provincial acordó entender que hechos como el que ahora nos ocupa son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena (ver, en este sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 3 de julio de 2008).
Con respecto a la alegada indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal, no podemos estar de acuerdo, y ello porque el precepto indicado contiene el quebrantamiento de condena firme, sin que se distinga la respuesta punitiva del órgano judicial que la dictó.
Igualmente, para recocer que el término "medida" ha de equipararse al de "condena" en el sentido de responsabilidad penal impuesta judicialmente por la comisión de un hecho delictivo, ha de partirse de la verdadera naturaleza sancionadora de las medidas que se recogen en el artículo 7 de la LO 5/2000, tal y como así se lee en la Exposición de Motivos de la citada Ley donde en su apartado I.2: "un procedimiento de naturaleza sancionadora-educativa", en su apartado II.6: "naturaleza formalmente penal y materialmente sancionadora-educativa", y en su apartado II.7: "La presente Ley Orgánica tiene ciertamente la naturaleza de disposición sancionadora". Igualmente en la LO 8/2006 por la que se modifica la LO 5/2000 se hace mención en su Exposición de Motivos a "las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos delictivos..." o "el interés superior del menor es perfectamente compatible con el objetivo de pretender mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y el hecho cometido"; por último, no puede pasar inadvertido que la mencionada Ley habla en su artículo 14 de "mayoría de edad del condenado", el Reglamento de desarrollo de la citada Ley dice en su artículo 7 "fallo condenatorio" y en su artículo 31.2 nos dice "liquidación de condena".
Por lo que no cabe excluir de ámbito típico del delito de quebrantamiento de condena el quebrantamiento de las "medidas" impuestas por un juzgado de menores, puesto que no cabe duda que la finalidad de las medida previstas en la LO 5/2000 es también sancionadora, porque la responsabilidad del menor es también una responsabilidad penal (Exposición de motivos I.1 y I.4).”
Condena por delito del art. 468 del CP a un adulto que quebrantó una medida de internamiento cerrado impuesta por un delito cometido siendo menor. No supone interpretación extensiva del art. 468 CP, aunque este precepto no aluda expresamente a las medidas sancionadoras de la LORPM.
SAP Almería, Sec. 3ª, nº 145/2016, de 7-3-2016, Pte: Romero Román, Juan José
“...acogiendo la denominada "jurisprudencia menor" de las Audiencias Provinciales
existente al respecto ( SAP Granada, Sección 2ª, Núm. 37/2014, de 22 Ene., SAP
Almería, Sección 2ª, Núm. 64/2014, de 7 Mar., y SAP Valladolid, Sección 2ª, Núm. 23

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258/2014, de 31 Jul. 2014, entre otras muchas), y como señala la SAP Castellón Sección 1º, Núm. 458/14 de 2 de Dic. y la SAP Córdoba, Sección 3ª, Núm. 168/2013, de 6 Jun., con cita de la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 27 Teodora., "por mucho que el tipo penal ( art. 468 CP) donde se describe la acción típica no prevea especial y expresamente el incumplimiento de las medidas de seguridad impuestas conforme a la Ley Penal del Menor, lo cierto es que la literalidad del precepto comprende a los que "quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia", de modo que el incumplimiento de la medida por los inculpados siendo ya mayores tiene su encaje en la modalidad prevista de quebrantar la condena, entendida la expresión "condena" como la consecuencia jurídica establecida o impuesta a una persona por el juzgado o tribunal competente como consecuencia de una declaración de responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo".
Y respecto de la polémica sobre la naturaleza penal de las medidas impuestas por la Jurisdicción de Menores y quebrantada por el condenado ahora recurrente, estima la Sala, compartiendo otras muchas sentencias de otras Audiencias Provinciales (SAP Valencia de 8 Jun. 2005, SAP Córdoba de 28 Abr. 2003, SAP Valladolid de 31 May,. 2004, entre otras) que la medida impuesta por el Juzgado de Menores tiene ese carácter de condena penal y en consecuencia, su incumplimiento sí forma parte del tipo previsto en el artículo 468 CP. Al respecto decía la SAP Islas Baleares de 18 Abr. 2006 que si bien es cierto que la Exposición de Motivos de la LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal del menor, se pronuncia reiteradamente en relación la finalidad "preventivo-especial" de las medidas establecidas en el art. 7, no lo es menos que la misma Exposición, hasta en seis ocasiones, hace referencia expresa a las connotaciones sancionadoras de dicha Ley (I.2, párrafo 1º, II.6, II.7; II.9 párrafo 1º, II.10 y II.11), precisiones todas ellas que permiten concluir que la finalidad de las medidas previstas en la indicada Ley también es sancionadora.
Por último debemos rechazar el argumento de que el mayor de edad que quebranta la medida sancionadora impuesta esté sometido al mismo régimen del artículo 50 apartados 1 y 2 de la Ley Penal del Menor y de la "rehabilitación de la minoría de edad", y ello porque la dicción de dicho precepto hace referencia expresa al quebrantamiento de la medida por el que todavía es menor y abre la vía de la incoación de un nuevo expediente por si el hecho (quebrantamiento de la medida, dice el art. 50 en su punto 3) fuese constitutivo de alguna de las infracciones a que se refiere el art. 1 de la Ley, no existiendo razón alguna para concluir que el que quebrante la medida siendo ya mayor de edad haya de ser rehabilitado en la menor edad y aplicársele la LO 5/2000 y no el Código Penal, que es el cuerpo jurídico de aplicación a los mayores de edad que cometen algunas de las conductas previstas en el mismo, conclusión que de admitirse conduciría a la ilógica solución de considerar que, mientras, a tenor de lo dispuesto en el artículo 50.3 de la indicada Ley, el quebrantamiento de la medida por quien todavía es menor de edad puede ser merecedor de reproche penal, el quebrantamiento de la medida por quien ya es mayor de edad no merecería reproche 24

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penal alguno y sería impune, lo que obviamente no puede ser la voluntad del legislador En definitiva, que aunque el artículo 468 CP no incluya de manera específica dentro del tipo penal el incumplimiento de las medidas sancionadoras impuestas a los menores en un proceso penal, esa indefinición legal no reviste la consecuencia de su atipicidad en tanto es integrada por el aplicador jurídico sin suponer una interpretación extensiva contra reo, sino racional y lógica, acudiendo al bien jurídico protegido por el delito que es la administración de justicia, y en concreto, la eficacia de determinadas resoluciones judiciales garantizando su ejecución siempre que, como es el caso, las mismas hayan sido acordadas en un proceso criminal y tengan una naturaleza penal ( SSAP Madrid de 14 May. 2008 y de Valladolid de 30 May. 2008).”
En idéntico sentido, condenando por delito del art 468 a un adulto por quebrantamiento de medida impuesta, conforme a LORPM, por un delito cometido siendo menor de edad:
SAP Almería, Sec. 3ª, n° 188/2016, de 29-3-2016, Pte: Martínez Abad, Jesús
D.-IV CONDENA EN COSTAS
Condena en costas al recurrente, la Comunidad de Madrid, por la temeridad en la alzada, al pretender que se moderara la indemnización de 20 euros impuesta, sin alegar más razón que debía presumirse la diligencia desplegada por la CAM
SAP Madrid, Sec 4ª, n° 41/2016, de 18-2-2016, Pte: García-Galán San Miguel, María José
“...En el presente supuesto se interpone el recurso sin aportar razón o prueba alguna que acredite que se ha desplegado en este caso toda la diligencia en el desarrollo de los deberes de vigilancia, custodia y educación, insistiendo la Letrada de la recurrente en el acto de la vista que debe presumirse a su favor que el citado organismo la ha desplegado. Se basa en que su objeto es actuar para la socialización de los menores, al tiempo que reconoce el fracaso en este caso concreto, lo cual, como hemos venido manteniendo, no basta para acordar la reducción de la responsabilidad.
Por otro lado, como en el supuesto referido en la sentencia anterior, no deja de sorprender que se pretenda, por el organismo público la exoneración parcial de la responsabilidad cuando se trata de indemnizar a la víctima en una cantidad de 20 euros, siendo objeto del debate únicamente el 50%, por lo que la lógica habría impuesto a los poderes públicos velar por la debida indemnidad de la víctima que lo es por la actuación de dos menores tutelados en la misma institución.
Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto, con expresa condena en
costas de la apelante por considerar que incurre en temeridad...”	25

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(VID también E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS)
E.- RESPONSABILIDAD CIVIL
E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS
La responsabilidad civil solidaria derivada de un robo con fuerza cometido por un menor internado en un centro de reforma, mientras estaba de permiso, corresponde a la entidad pública (Junta de Andalucía) y no a los padres, ni a la Asociación que gestiona el centro. La CA es responsable de la ejecución de las medidas con independencia de los convenios de colaboración que suscriba y aunque el menor esté de permiso, pues mientras dure el internamiento responde de la gestión del proceso educativo del menor.
SAP Huelva, Sec. 1ª, nº 27/2016, de 10-2-2016, Pte: Orland Escámez, Carmen
“...De manera subsidiaria la apelante considera que el caso que nos ocupa, al estar el menor internado de permiso junto a sus padres en la vivienda familiar situada en Huelva, no puede equipararse al de un menor fugado como es el caso analizado en la sentencia de la AP de Sevilla que invoca la resolución apelada pues, en este supuesto, el hecho de la fuga permitiría fundar la responsabilidad en el incumplimiento del deber de vigilancia y control, que en modo alguno puede considerarse cuando se disfruta de un permiso de salida previsto en el Programa Individualizado de Ejecución de Medida (PIEM) que ha de ser aprobado judicialmente conforme a la normativa aplicable. Señala, además, que la responsabilidad civil habría de atribuirse a los padres quienes se hallaban en el ejercicio de las funciones de guarda durante el permiso y tenían el deber de control del menor y, en último término, también a la Fundación Diagrama como entidad adjudicataria del Servicio Integral de guarda, reeducación e inserción de menores infractores en el centro de internamiento, por cuanto que compete al Director de dicho Centro la autorización de las salidas de fin de semana.
Bien, nos remitimos a la naturaleza de la responsabilidad civil articulada en la LORPM y que se ha definido como objetiva o cuasi objetiva, por lo que fundarla en una posible culpa "in vigilando" es desconocer este carácter; solo la moderación de la responsabilidad podría introducir matices culpabilísticos.
Pero, por otra parte, de conectar la responsabilidad con una actuación negligente, hemos de considerar que es erróneo hacerla descansar en una culpa "in vigilando" más propia de la responsabilidad de la guarda de menores de inferior edad.
En el caso que nos ocupa el menor expedientado iba a cumplir 17 años solo siete días
después de los hechos por lo que la responsabilidad de los encargados

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correspondientes, más que en una culpa "in vigilando" debería asentarse en una supuesta culpa "in educando" por la mayor autonomía de ese tramo de edad.
Y sin lugar a dudas la entidad responsable de la gestión del proceso educativo es la Comunidad Autónoma y no la Asociación que gestiona ese concreto Centro de internamiento.
Por eso la remisión que se hace en la resolución apelada a la SAP de Sevilla de 5/6/2009 es perfectamente válida pues lo decisivo para la cuestión debatida no es el hecho de si el menor se en contraba fugado o disfrutando de una salida reglamentaria sino la valoración de si cabe exigir a la entidad contratada una responsabilidad civil que deriva de la propia competencia de la Comunidad Autónoma, reflexión en la que dicha sentencia se detiene para considerar que "el hecho de que la Junta de Andalucía confiara el cumplimiento de dicha medida de internamiento a la Fundación Diagrama, en absoluto la exime de tal responsabilidad civil. El tenor del artículo 45 de la LORPM no admite dudas en su interpretación cuando, al permitir a las Comunidades Autónomas concertar convenios o acuerdos de colaboración con otras entidades públicas o privadas para la ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores, determina que se hará bajo su directa supervisión, sin que ello suponga en ningún caso la cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución. Este planteamiento es cabal y perfectamente asumible por este Tribunal con arreglo a la especialidad de la normativa aplicable; el precepto no puede ser más claro. Ya la Exposición de Motivos de la LORPM estableció en su apartado 12 que La ejecución de las medidas judicialmente impuestas corresponde a las entidades públicas de protección y reforma de menores de las Comunidades Autónomas, bajo el inexcusable control del Juez de Menores. Pues según dicha E. de M. se mantiene el criterio de que el interés del menor tiene que ser atendido por especialistas en las áreas de la educación y la formación, pertenecientes a esferas de mayor inmediación que el Estado.
Cuestión en la que no nos vamos a detener aquí es si la concreta gestión se adapta a ese deseo del legislador por cuanto los concretos convenios suelen rebasar ese ámbito más local para derivar la ejecución a organizaciones de ámbito superior a la Comunidad Autónoma.
Pero lo que es indudable es que la competencia administrativa en la ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores en sus sentencias firmes la asume legalmente la Comunidad (o Ciudad) Autónoma según el Artículo 45 de la LORPM que, en su apartado 1, establece que lo harán de acuerdo con sus respectivas normas de organización, y les atribuye l a creación, dirección, organización y gestión de los servicios, instituciones y programas adecuados para garantizar la correcta ejecución de las medidas previstas en esta Ley y en su apartado 3 las faculta a tales fines para establecer los convenios o acuerdos de colaboración necesarios con otras entidades públicas (de la Administración del Estado, Local o de otras Comunidades Autónomas) o privadas sin ánimo de lucro, bajo su directa supervisión, sin que ello suponga en ningún

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caso la cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución, como se ha dicho.
Competencia Administrativa que está bien presente en toda la normativa aplicable (y así la entidad pública debe informar en la modificación de la medida según el art. 13, interviene en la posible sustitución del art. 51, interviene para informar en la adopción de medidas cautelares del art. 28, designa el centro de cumplimiento de internamiento - art. 46.3-, y los responsables de ejecución de otras medidas según la LORPM y su Reglamento de aplicación, abre el expediente personal reservado del menor, remite los informes de ejecución y el informe final y es de destacar que -respecto de los menores internados- se establece en el artículo 56 de la Ley Orgánica el derecho de éstos a que la entidad pública de la que depende el centro de internamiento vele por su vida, integridad física y salud).
Pero también en la práctica pues en ejercicio de esas facultades de supervisión y control la entidad autónoma interviene en toda relación del Juzgado con los profesionales que colaboran en la ejecución de la medida así como en la documentación aportada por éstos al órgano judicial.
Por tanto la posible responsabilidad del Centro ejecutor de la medida judicial contratado por la Comunidad Autónoma no puede venir del hecho de la elaboración de un Programa de Intervención con arreglo a criterios que deben ser marcados por la entidad pública, ni de la concreta planificación de permisos de salida previstos reglamentariamente, sino que sería derivada de la competencia de ésta entidad pública y del convenio suscrito para concretos aspectos educativos y de seguridad, pero nunca para esa gestión integral que es competencia exclusiva autonómica y que en su proceder debe actuar el principio del interés más favorable al menor.
Por eso la Entidad Pública no puede eludir la responsabilidad que le viene atribuida conforme al sistema legalmente establecido sin perjuicio de que, de haberse producido algún hecho que pudiera implicar también la responsabilidad personal de los concretos intervinientes en las tareas delegadas o externalizadas, pueda aquélla dirigirse contra el autor mediante la acción de repetición que pueda corresponder, pero en ningún caso sustituyendo a la entidad conveniada en sus obligaciones y competencias legales.”
E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
La mera fuga del menor de un centro de reforma no es motivo para moderar la responsabilidad civil del Gobierno Balear, sin acreditar que se adoptaron las precauciones adecuadas para impedir esa fuga y la comisión del delito.
SAP Baleares, Sec 2ª, nº 2/2016, de 8-1-2016, Pte: González Miró, María del Carmen

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“...Resulta pues evidente la responsabilidad de la Comunidad Autónoma que tenía la guarda del menor, la propia sentencia ya afirma que no se ha acreditado que cuando ocurrieron los hechos el menor estuviese con sus padres de tal modo que la guarda correspondía al centro de reforma a cuya custodia había sido entregado.
En lo que respecta a la moderación de la responsabilidad, el criterio expuesto en sentencia apoyado en esta misma Audiencia debe ser confirmado, efectivamente, era a la Administración que tenía la guarda a quien correspondía evitar la fuga, no se trata de existencia de nexo de causalidad entre la fuga y los hechos delictivos pero la Comunidad Autónoma seguía ostentando legalmente la guarda. Desde luego no cabe aplicar analógicamente la prescripción de un año para el ejercicio de acciones civiles y ello porque el plazo de prescripción de la responsabilidad civil por delito es el cinco años en aplicación del art. 1964 del Código Civil (antes quince años) pues no es acción por culpa extracontractual sino por delito, según reiterada Jurisprudencia , como recuerda el TS en sentencia 27-10-2011 .
El precepto legal si bien contempla la posibilidad de moderación de esta responsabilidad en ningún momento establece una exoneración de responsabilidad por el hecho de haberse fugado el menor, ya que ello no supone además ningún cambio en la situación de tutela de la administración respecto a ese menor. La dicción legal implica la inversión en la carga probatoria para proceder a la moderación, de manera que es a los padres o asimilados que invocan la procedencia de la moderación, a quienes corresponde acreditar que han empleado las precauciones adecuadas para impedir la actuación delictiva del menor.
En definitiva, estando el menor bajo la guarda de la Administración la responsabilidad civil es objetiva y obligada. Producida la fuga del menor y no acreditado que se adoptasen todas las medidas para impedir la fuga y comisión de delito, no procede moderar la responsabilidad civil.”
E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
Responsabilidad civil de la Generalitat de Cataluña respecto a un menor aún no tutelado, pero sobre el que ejercía la guarda en la fecha de los hechos. Se desestima la pretensión de moderar la responsabilidad civil pues aunque hubiera asumido la guarda de hecho poco tiempo antes, sí conocía la situación de alto riesgo del menor.
SAP Tarragona, Sec 4ª, nº 466/2015, de 18-12-2015, Pte: Revuelta Muñoz, Francisco José
“...13 de julio de 2015 el menor fue internado en el centro público de acogida Llar
Garbí. En fecha de 22 de julio de 2015 se emitió informe por parte del Equipo Técnico
del centro en la que se valoraba el entorno familiar del menor, así como su situación 29

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social, en el que se desprendía una situación grave de desamparo recomendando una actuación urgente. En fecha de entre el 25 de julio y 27 de julio de 2015 sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento respecto de los cuales el menor resultó condenado en sentencia de conformidad. En fecha de 6 de agosto de 2014 (sic) se dictó resolución de desamparo del menor, asumiendo de forma inmediata las funciones tutelares del menor la Generalitat de Catalunya.
La parte apelante alude ccon (sic) acierto que en fecha de los hechos la Generalitat no ostentaba ni la guarda legal del menor ni tampoco ninguna función tutelar, ahora bien de su propia argumentación fáctica y de la recogida en la sentencia, la misma está reconociendo que el menor estaba acogido físicamente en la Llar de Garbí desde el día 13 de julio de 2015, por lo que sin duda la misma estaba ejecutando de forma real y material la funciaón (sic) de guardador de hecho del menor y por tanto responsable civilmente a los efctos(sic) contenidos en el artículo 61.3º de la ley 5/2000 . Si bien la sentencia dictada conceptuelmente(sic) resulta confusa, la misma no lo es fácticamente puesto que expone de forma clara y concreta cual era la situación del menor y como el mismo se encontraba bajo la guarda de hecho de la generalitat desde el día 13 de julio de 2015, circunstancia que justifica su responsabilidad, puesto que en tal fecha era la encargada de custodiar al menor y disponía de todos los mecanismos para establecer el control oportuno de los actois(sic) ejecutados por el menor, justificando el juzgador de instancia por qué considera que tal responsabilidad debe ser solidaria, en concurrencia con los padres del menor, motivo no recurrido por parte de los mismos. Por tanto tal motivo del recurso debe ser desestimado.
Tercero.- En relación con el motivo relativo a la necesidad de moderación de la responsabilidad pretendida, la parte basa su pretensión en el hecho de que el menor llevaba bajo la gurada (sic) de hecho de la Generalitat un corto espacio de tiempo, concretamente desde el día 13 de julio, habiendo tenido un corto espacio temporal para haber actuado con el mismo. Si bien tal hecho es cierto, no puede obviarse que la generalitat disponía de informes previos acerca de la situación del menor, que era conocedora de que el mismo tenía conductas elusivas de su propia guarda, habiéndose marchado del centro de acogida en diferentes ocasiones y que ya en fecha de 22 de julio de 2015 obraba en su poder un informe emitido por el Equipo Técnico del centro donde se encontraba el mismo ingresado en el que ponía de manifiesto esta situación de desamparo del menor y el alto riesgo, recomendando la intervención y calificando la misma como necesaria y uyrgente(sic).
Todas estas circunstancias unidas a las ya tenidas en cuenta por el juzgador de instancia nos llevan a compartir plenamente su decisión y por tanto a desestimar el recurso.”
Responsabilidad civil de la Comunidad de Madrid respecto a un menor tutelado. La carga de la prueba del no favorecimiento corresponde a quien lo alega, sin que quepa presumir la diligencia, como pretende la apelante, por el mero hecho de que el tutor sea una entidad pública 30

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SAP Madrid, Sec 4ª, n° 41/2016, de 18-2-2016, Pte: García-Galán San Miguel, María José
“...la carga de la prueba del no favorecimiento corresponde a quien lo alega, lo que supone acreditar que se ha empleado toda la diligencia exigible en el desarrollo de los deberes de vigilancia, custodia y educación que corresponden a los padres, tutores, guardadores o acogedores respecto al menor, y ello en relación con los hechos del expediente. No cabe presumir la diligencia, como pretende la parte apelante, por el mero hecho de que el tutor sea una entidad pública y por el simple ejercicio de las funciones que legalmente tiene atribuidas, al margen del grado alcanzado de cumplimiento de los objetivos que fundamentan su existencia.
(...)Por lo expuesto, en atención a la naturaleza de la responsabilidad civil solidaria establecida en la LORPM, y a las circunstancias personales de la biografía del menor expuestas, que ponen de relieve que la intervención pública -desarrollada durante los últimos cinco años- no ha conseguido cumplir los objetivos para los que desempeñan sus funciones: suplir los déficits educativos y de desarrollo y formación del menor, no se aprecia, como se dijo en la instancia, que existan motivos para moderar la indemnización fijada, que -además- lo ha sido en favor de un funcionario público, lesionado en ejercicio de las facultades de protección del orden público que tiene encomendadas. En definitiva, por su régimen de progresiva objetivación, se trata de una responsabilidad resarcitoria asimilable, en este caso y en este marco legal, a la que podría reclamarse por el funcionamiento 'normal o anormal' de la Administración, a que se refiere el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, solo excluible en casos de fuerza mayor. En conclusión, el recurso debe desestimarse."
Sólo corresponde a la Entidad Pública y no a los padres la responsabilidad civil solidaria en el caso de un menor que agrede a otro dentro de un centro de reforma. Se modera tal responsabilidad civil pues quedó probado en juicio que no existió culpa in vigilando por parte de la Administración.
SAP Baleares, Sección 2ª, n° 74/2016, de 17-3-2016, Pte: Cameselle Montis, Ana María
“...En nuestro caso, el juzgador accede a este tipo de responsabilidad si bien, a pesar de ser el único punto de controversia en el acto del juicio, explica exhaustivamente los motivos que le llevan a entender que no existe responsabilidad alguna de los padres, atendido el régimen cerrado del menor, lo que compartimos plenamente y no ha sido objeto de impugnación, sin embargo, no dedica ni una sola línea a explicar los motivos que le llevan a descartar la moderación de responsabilidad solicitada por el Govern y ahora reiterada en esta alzada, no llevando tampoco a los hechos probados 31

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determinadas conclusiones fácticas que son relevantes a tales efectos, entre ellas, las que se desprenden de la declaración del menor y de los dos perjudicados, afirmando los tres que cuando sucedieron los dos hechos enjuiciados, había personal del centro, educadores, controlando a los menores y que dichos educadores de inmediato llamaron al personal de seguridad, de modo que entendemos que, tal y como le incumbía, la administración ha logrado acreditar, que no obró ni con dolo ni con negligencia grave en el desempeño de las funciones tuitivas y de vigilancia que tiene encomendadas, desvirtuando la presunción indicada, mientras que por las otras partes, como tampoco por parte del juzgador, se hayan si quiera considerado otras circunstancias que pudieran haber acaecido y que nos pudieran llevar a sostener conclusión contraria a la indicada, siendo que de lo actuado en el acto del juicio se desprende que la administración no incurrió in culpa in vigilando, por ello, concordamos que, en efecto, procede moderar la responsabilidad en un 25%.”
E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD E.-II.-5 REPARACIÓN, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN
Daño moral indemnizable por incluir fotografía de ofendida en una página web de contactos sexuales. Se presume el perjuicio siempre que exista intromisión ilegítima en el derecho al honor, por aplicación de los criterios de la LO 1/1982. No procede moderar la responsabilidad civil de los padres de la menor, por haberse desentendido de ella, aunque desconocieran su paradero, pudiendo saberlo, y aunque viviera con su pareja de la que estaba embarazada
SAP La Rioja, Sec 1ª, nº 20/2016, de 17-2-2016, Pte: Moreno García, Ricardo
“...Debe señalarse que la indemnización se fija en atención al daño moral que se produce a la menor María Cristina por motivo de aparecer su fotografía -obtenida y utilizada sin su consentimiento- en la sección de citas de la pag web, "www.milanuncios.com" con el texto:
" hermosa jovencita recién llegada: el sexo me apasiona, soy seductora y sexy y con un rostro encantador. Una cita conmigo será suficiente para descubrir niki?. El verdadero placer, implicad, y muy viciosa. Masajista profesional con encanto y erotismo. Disfruto mucho de la compañía de los caballeros de buen gusto, que se dejan llevar por pasiones. Me entregaré por completo y haré realidad tus deseos y fantasías ardientes. Mi dulce aroma encenderá todos tus sentidos, enloquecerás, salidas a hotel y domicilio. Edad 20 años. Datos de contacto...".
Tal conducta supone una evidente intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen y el honor de la menor, con una plasmación concreta y es que se enteró de los hechos en razón de que una conocida le preguntó por el motivo de que apareciera su imagen en tal sección de contactos, es decir se produjo una real y concreta difusión de la imagen en el propio entorno de conocidos de la menor, lo que determina la 32

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obligación de indemnizar el daño causado y, puestos a valorar el siempre etéreo daño moral, debe tenerse en cuenta la doctrina impartida a este respecto por el Tribunal Supremo cuando advierte que una indemnización simbólica, que ni siquiera resarza los gastos del proceso, se convierte en un elemento disuasorio y obstaculizador de la tutela judicial efectiva.
Pues bien, a la hora de su cuantificación ha de partirse del hecho de que la indemnización por este concepto de daño moral lo que se pretende es contribuir a sobrellevar el dolor y a paliar o neutralizar el sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre.
Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo y entre otras, la SSTS de 11-2 y 4-10-2006,, ha señalado la imposibilidad de exigir en estos casos una prueba directa y estricta de su existencia y traducción económica habida cuenta de la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste, de ahí que al tener por objeto la indemnización principalmente el proporcionar, en la medida de lo humanamente posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, la determinación de la cuantía de la indemnización debe establecerse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.
Podría servir también como criterio orientador la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y Familiar y a la Propia Imagen, ha de tenerse en cuenta lo establecido al respecto en el art. 9.3 de la misma según el cual "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".
Es así que la fijación de la cantidad que se hace en al sentencia recurrida de 1500.- euros se considera ajustada a las circunstancias del caso, atendiendo a la publicación de la fotografía con el texto indicado y a la existencia de un reconocimiento concreto de la menor por persona de su círculo en tales circunstancias y que determinó ser cuestionada por ello...
... tal y como se ha señalado el contenido del precepto implica la inversión en la carga probatoria para proceder a la moderación, de manera que es a los padres o asimilados que invocan la procedencia de la moderación, a quienes corresponde acreditar que han empleado las precauciones adecuadas para impedir la actuación delictiva del menor, de forma que cuando no prueben en modo alguno que obraron con la diligencia debida en su deber de vigilancia, educación y formación integral respecto de su hijo menor de edad, no proceder efectuar moderación alguna.

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En el presente supuesto el hecho de haberse desentendido de la menor aún teniendo posibilidad de saber su paradero, y en tal sentido debe recordarse que otra de las hermanas estaba en contacto con ella, hace que, pese a la circunstancia de estar viviendo con su pareja sentimental y estar embarazada, se considere ajustada la responsabilidad impuesta por el Juzgado de Menores.”
E.-II.-11 MENORES EMANCIPADOS. RESPONSABILIDAD CIVIL PROGENITORES
Se acepta la tesis de la Circular 9/2011 de la FGE conforme a la que los padres de los menores emancipados responden civilmente de los delitos cometidos por éstos si la emancipación fuera otorgada en fraude de ley. En este caso, no obstante, se estima el recurso al no estimar probado que exista fraude de ley.
SAP Guipúzcoa, Sec 1ª, nº 83/2016, de 26-4-2016, Pte: Hoyos Moreno, Jorge Juan
“...en el caso concreto, frente a lo afirmado en la resolución recurrida, consideramos que no es posible concluir que la emancipación otorgada por la madre al menor se hubiera efectuado en fraude de ley, esto es, como una vía de los padres para liberarse de su obligación en relación al menor, según viene a exigir la mencionada Circular 9/2011 de la Fiscalía.
Así, hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que el hecho que origina el nacimiento de la obligación de reparar el daño causado se produce un año y nueve meses después de que el menor hubiera sido legalmente emancipado, es decir, transcurrió un lapso en principio suficientemente dilatado y amplio para llevar a cabo una intencionada vinculación o conexión entre ambos hechos.
De otro lado, tanto la madre como el propio menor han afirmado que la concesión de la emancipación fue motivada por la circunstancia de que éste se trasladó a residir a la Comunidad de Cantabria, hecho de naturaleza incontrovertido y que además resulta adverado por la información proporcionada por el Equipo Técnico, informes en los que consta que el menor permaneció ocho meses en el Centro de Socialización de Pedrosa (Cantabria).
A la circunstancia de que la madre acompañara al menor a las entrevistas con el Equipo Técnico no se puede anudar per se que dicha emancipación no fuera real o que ésta se llevara a cabo en fraude de ley, pues aun cuando el menor pudiera desarrollar una vida independiente de la madre, resulta lógico y razonable que a dichas entrevistas fuera acompañado por una persona más adulta y de referencia, como en todo caso habría de ser su madre.
Asimismo, no consta ni se ha aportado ningún dato concluyente o inequívoco del que se pueda inferir que la concesión de la emancipación por la madre se encontrara directamente relacionada con la finalidad de eludir las posibles y futuras responsabilidades de contenido patrimonial en que pudiera incurrir el menor, pues no obran en las actuaciones remitidas al Tribunal otros expedientes abiertos al menor en 34

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los que le fueran aplicadas medidas a raíz de la comisión de hechos delictivos de naturaleza patrimonial o de análoga índole.
En consecuencia, estimaremos el recurso de apelación interpuesto por la madre del menor y dejaremos sin efecto la condena a la madre a abonar la responsabilidad civil ex delictto con carácter conjunto y solidario.”
E.-II.-12 APLICACIÓN DT 4ª de la L.O. 1/2015 de 30 DE MARZO
Los hechos susceptibles de encaje en la anterior falta de lesiones del art. 617.1 CP (actual delito leve del art. 147.2 CP), existiendo denuncia previa eran típicos antes y después de la reforma legislativa. Se rechaza la interpretación de la DT 4ª LO 1/2015 que hace la Circular 1/2015 de la FGE y no se resuelve respecto a responsabilidad civil a falta de acusación del Fiscal.
SAP Jaén, Sec. 2ª, nº 48/2016, de 26-2-2016, Pte: García Pérez, María Fernanda
“...El Ministerio Fiscal solicitó la absolución penal de la menor, pero su condena en cuanto a la Responsabilidad Civil, todo ello de conformidad con la Disposición Transitoria 4ª de la L.O. 1/2015 de 30 de Marzo, la cual considera se ha infringido. Dicha disposición dispone: "1.- La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley, por hechos que resultan tipificados como delitos leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2.- La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.
Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal...
...como argumenta la sentencia apelada en el presente caso se trata de una falta de lesiones en la redacción del anterior artículo 617.1 del Código Penal. En la actualidad las lesiones que antes eran constitutivos de falta ahora se califican como delito leve. El hecho típico es el mismo y en cuanto a la pena, respecto de las lesiones antes para la falta del artículo 617.1 se preveía localización permanente de seis a doce días o multa de uno a dos meses y en la actualidad en el art. 147.2 se prevé multa de uno a tres meses. Además, en la actual regulación las lesiones, a diferencia de lo que ocurría antes, están sometidas al régimen de denuncia previa ya que el párrafo cuarto del art. 147 precisa: "los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal". 35

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Los hechos objeto de acusación en la forma en que son descritos por el Ministerio Fiscal y respecto de los que se ha practicado prueba no se han despenalizado, antes se califican de falta y ahora son constitutivos de un delito leve.
Pues bien este Tribunal ya ha argumentado repetidas veces (S 15-12-2015; 26-1-2016) que esta disposición es aplicable a las faltas que después de la reforma necesitan denuncia previa para poder ser perseguidos por delitos leves, cuando esa denuncia no haya existido, cuestión que no es el caso pues consta en las actuaciones la denuncia de la perjudicada. En consecuencia los hechos denunciados eran típicos antes y ahora y sería ilógico absolver solo a los que han cometido esta infracción antes de la reforma y son condenados después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 y que sean condenados todos los demás, es decir los hechos cometidos y juzgados antes de la reforma y los cometidos y juzgados después de la reforma.
Alega el Ministerio Fiscal en la vista celebrada que existen dos sentencias del T.S. que avalan su argumentación que por otra parte ha sido desarrollada en la circular (1/2015) de la Fiscalía General del Estado. Estas sentencias son las de 10 de noviembre de 2015 y la de 25 de enero de 2016.
Pues bien la primera citada razona que el delito leve del artículo 147.2 C.P., heredero de la falta prevista en el derogado artículo 617.1, se configura como delito semipúblico, y requiere como requisito de procedibilidad "denuncia de la persona agraviada o de su representante legal". Se trata de un presupuesto de carácter procesal, pero de evidente contenido material, en cuanto que vinculado a la punibilidad. La denuncia previa como requisito de procedibilidad es ahora un presupuesto que, de no cumplirse en su momento, implica el decaimiento de la acción penal y de la posibilidad de imponer una pena. De ahí que el componente material de una institución procesal como es la denuncia del agraviado, desde la óptica de una comparación normativa que ha de ser integral, haga que el nuevo texto resulta más beneficioso para el acusado y en consecuencia retroactivamente aplicable en cuanto a las lesiones que, en atención al nuevo régimen de perseguibilidad, no se penarán.
La sentencia no se pronuncia sobre si se puede condenar o no por la falta del art. 617 cuando hubo denuncia previa, cometida antes de la reforma y juzgada después. En igual sentido la de fecha 25-01-2016 que se remite a la anterior.
Entendemos que no se han analizado en ninguna de las referidas sentencias los distintos supuestos, es decir, cuando se haya cumplido la condición de denuncia previa y cuando ésta no exista, considerándose que se incurre así en cierta contradicción con la primera conclusión, cual es que el hecho sigue siendo punible, por lo que consideramos que una interpretación conjunta de las disposiciones transitorias nos debe llevar a entender que sólo cabe archivar el proceso penal o en su caso efectuar pronunciamiento exclusivamente por la responsabilidad civil en los casos en los que no haya habido denuncia del perjudicado, habiéndose iniciado el procedimiento bien por atestado, recepción de un parte de asistencia, etc., pero si dicho requisito de procedibilidad se cumplió en su momento no hay óbice procesal para dictar condena penal aplicando el tipo más favorable. 36

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Ahora bien, es un principio básico del proceso penal el principio acusatorio (sin acusación no puede haber condena) y sin responsabilidad penal no puede haber responsabilidad civil, por lo que habiendo retirado el Ministerio fiscal la acusación no formulando petición de condena con petición de la medida a imponer al menor, entendemos con la Magistrada de Menores que no cabe tampoco efectuar pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.”
F.- RECURSOS
Se desestima el recurso de la acusación particular y la adhesión del Fiscal por error en la valoración de la prueba. No cabe revocar en segunda instancia pronunciamientos absolutorios cuando implique la revisión por el Tribunal ad quem de pruebas personales practicadas en primera instancia conforme a la doctrina del TC.
SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 5ª, nº 66/2016, de 23-2-2016, Pte: Mulero Flores, Francisco Javier
“...la pretensión, tal y como es deducida por la Acusación Particular, a la que se adhiere el Ministerio Público, con base al mero error en la valoración de la prueba, no puede prosperar en esta instancia, pues consolidada doctrina del TC, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre; 28/2008, de 11 de febrero; 1/2009, de 12 de enero, 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero; 195/2013, de 2 de diciembre; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre, asumida igualmente por el TS (vid S. n° 998/2011, de 29 de septiembre, Fjco 7°, así como por las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio, STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero, que limitan la facultad revisora a errores de subsunción), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, señala que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria. Así las STC 184/2009 de 7 de Septiembre y la 45/2011 de 11 de Abril, advierten que cuando el órgano ad quem " ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras 37

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SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, 10 de Marzo de 2009, caso Igual Coll c. España & 27), y aunque ciertamente la última sentencia citada de TC (45/2011) se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas (vid Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011,BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011).
En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación "no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas". Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por otro lado, tampoco puede olvidarse que el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, prueba que, de ser admitida, determinará la celebración de vista oral, pero sólo en el caso de admisión de pruebas, admisión que, además, ha de ser examinada de modo restrictivo, pues únicamente en los supuestos contemplados en el citado precepto puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en segunda instancia.
Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante que declaró como testigo, pero la mera visualización y audición de la misma no equivale a la inmediación, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, y así se ha destacado por alguna sentencia, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un "estar" presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia. Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo y por tanto del recurso deducido. Precisamente el TC Sala Primera en Snº 120/2009 de 18-5, afirma que en tales casos de falta de vista "deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de 38

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menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc".
No cabe revisar en segunda instancia la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Menores, fuera de los supuestos del art. 790.3 LECrim, conforme a la doctrina del TC.
SAP León, Sec. 3ª, nº 108/2016, de 16-3-2016, Pte: Amez Martínez, Miguel Ángel
“...Sin que, además, como viene a invocarse por loas (sic) apelados, podamos pasar desapercibidos del hecho de encontrarnos ante el recurso contra una sentencia absolutoria, y la doctrina del Tribunal Constitucional establecida al respecto para poder ser revocada la misma, al exigir para ello que en una nueva vista se oiga al condenado y se lleve a cabo una nueva repetición de toda la prueba personal llevada a cabo en la primera instancia, y que no se ha realizado en el caso presente (amén de la falta de previsión legal -790.3 y 976.2 L E Cri.- para poder llevarse a cabo una nueva repetición del juicio). No pudiéndose por ello ahora, ante tal ausencia de repetición de prueba, el dictarse una sentencia condenatoria, mediante una nueva valoración de la prueba de carácter personal que no se ha presenciado y ausente por lo tanto de inmediación, como para ello hubiera de haberse llevado a cabo en el presente caso.
Inmediación que, incluso, no puede ser salvada y superada con la grabación audiovisual del juicio oral, como ha puesto de manifiesto la reciente STC de 18 de mayo de 2009.
Y, así las cosas, conforme a la doctrina expuesta, no podemos nosotros, sin violentar el principio de inmediación, efectuar una valoración de dichos testimonios discrepante de la efectuada por el juzgador a quo y en contra del reo, por lo que el recurso no puede tener éxito.
Doctrina ya puesta de manifiesto por esta Sala, como en su Sentencia 21 de enero de 2013, Rollo de apelación 1017/2012, a la que nos remitimos. Y que, en definitiva, viene a determinar, en última instancia, el resultado de la inviabilidad de la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria cuando se trate de una nueva valoración de la prueba de carácter personal ya realizada en la primera instancia . Y, ello, al partirse del hecho de tener que admitirse y asumirse en nuestro sistema legal, la no posibilidad procesal legal de poder practicarse en apelación otros supuestos de prueba que no sean los del art. 790.3 L. E. Criminal, como al respecto asumen las STC 48/2008 de 11 de marzo; 120/2009 de 18 de mayo y 201/2012, de 12 de noviembre. No lesionando tal posicionamiento el derecho a la prueba desde la perspectiva constitucional, como expresamente lo considera el ATC 18/2010 de 8 de febrero, al manifestar que la acusación particular no tiene un derecho constitucional a la garantía del recurso penal frente a las resoluciones absolutorias como parte de su derecho a un proceso con todas garantías, sino más limitadamente, un derecho al recurso legalmente establecido como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva.” 39

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En idéntico sentido, desestimándose recursos de apelación contra sentencia absolutoria por falta de prueba apreciada por Juzgador en primera instancia:
SAP León, Sec. 3ª, n° 133/2016, de 7-4-2016, Pte: Peñín del Palacio, Manuel Angel; SAP Málaga, Sec. 7ª, n° 24/2016, de 12-4-2016, Pte: Morales González, Federico
Recurso de apelación adhesivo contra sentencia. Aplicación supletoria LECrim: la AP indica que la última reforma legislativa introduce la nueva modalidad de "adhesión supeditada". Se admite la adhesión con argumentos nuevos y distintos de los expresados en la apelación principal, pero supeditándola al mantenimiento de ésta.
SAP Burgos, Sec. 1ª, n° 475/2015, de 14-12-2015, Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel
“...Consta en las actuaciones como la sentencia dictada en primera instancia es notificada al Ministerio Fiscal el 25 de Agosto de 2.015 (folio 303 vuelto), sin que ningún recurso de apelación interponga la acusación pública contra la referida sentencia pese a que no se acogió la petición de condena de ambos menores como autores y la responsabilidad solidaria de los dos en la indemnización de los daños causados (folios 246 y 247 y momentos 45:46 y siguientes de la grabación en DVD. de la audiencia en el Juzgado de Menores).
En fecha 3 de Septiembre de 2.015 se interpuso el recurso de apelación que antes hemos examinado por parte de Erasmo (folios 311 y siguientes) y, al darle traslado del mismo al Ministerio Fiscal, por éste se presentó escrito de fecha 2 de Octubre en el que se indica que "viene a contestar al recurso de apelación (....) compartimos los razonamientos expuestos en el recurso (....) e interesamos la estimación del recurso de apelación". Debe de entenderse, aun cuando no lo indica expresamente el Ministerio Público, que con su escrito lo que está haciendo no solo es contestar el recurso de apelación, sino adherirse al mismo e interesar la condena de Zulima como autora por cooperación necesaria en los hechos, y no como cómplice, si bien ninguna mención hace sobre la petición de modificar las cuotas de responsabilidad civil acordadas en sentencia o de modificar la extensión de las medidas en ella fijadas.
El recurso principal al que se adhiere el Ministerio Fiscal debe ser desestimado, como ya se ha indicado, por motivos procesales en cuanto Erasmo no tiene la legitimación procesal adecuada para impugnar la sentencia dictada en primera instancia por los motivos que indica en su recurso. Dicha desestimación plantea como cuestión inmediata si ello debe provocar la inmediata desestimación del recurso de apelación que en vía adhesiva sostiene el Ministerio Fiscal.

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Al respecto debemos indicar que, entre otras muchas, la sentencia n°. 225/15 de 30 de Junio de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén nos recuerda que "la tesis mayoritaria seguida por nuestras Audiencias Provinciales, abogaba por la desestimación del recurso adhesivo cuando en él se formulen pretensiones contrarias y también distintas de las solicitadas en el recurso principal, o cuando esté presentada fuera del plazo preceptivo para apelar. Así, se estableció que la adhesión era inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia, viniéndose a concluir que por medio de ella sólo era posible apoyar las peticiones de dicho recurso reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras, la parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, no puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas.
Así se infería del tenor literal del artículo 795.4 de la LECr., al establecer que presentados los escritos de impugnación o adhesión al recurso interpuesto, la causa debe ser remitida a la Audiencia, ya que si la apelación adhesiva pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitución Española).
La Ley 38/02 de 24 de Octubre modificó sustancialmente la LECr. y trasladó al artículo 790 la regulación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en los procedimientos abreviado, rápido o de faltas, suprimiendo la figura de la "adhesión", toda vez que el nuevo artículo 790.5 sólo contemplaba que los apelados formularan "alegaciones" en relación con el recurso de apelación principal, pero sin la posibilidad de que, entre esas alegaciones, se solicitara una modificación de la sentencia. Ya no se hablaba, literalmente, en la Ley, de "adhesión " alguna, por lo que la única posibilidad de postular una modificación de la sentencia era mediante el recurso de apelación principal.
No obstante, ya el Tribunal Constitucional permitió en su día la adhesión en el ámbito procesal penal por motivos divergentes de los del apelante principal. Así, las sentencias del Tribunal Constitucional n°. 53/87 de 7 de Mayo o 91/87 de 3 de Junio, iniciaron esa posibilidad, declarando que el legislador es libre de diseñar junto al recurso principal un modelo de recurso adhesivo, en el que la pretensión del apelante principal sirva como "instrumento procesal que permite al adherido aprovechar la apertura de la segunda instancia, producida por el apelante, para ejercitar su propia pretensión, aunque sea de signo contrario", pues "este Tribunal no ha rechazado la posibilidad de que en la fase de apelación y a través de un recurso adhesivo, el órgano judicial pueda conocer más allá del objeto de la pretensión de quien formula la apelación principal, al abrirse un debate en el que se pueden sostener otras peticiones, lo que, al proporcionar la oportunidad de defensa, amplía los poderes de decisión del órgano superior".
Después las sentencias del Tribunal Constitucional n°. 162/97 de 3 de Octubre; 56/99

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de 12 de Abril; 170/02 de 30 de Septiembre; 158/06 de 22 de Mayo; 234/06 de 17 de Julio; y 3/07, continúan esa interpretación anteriormente expresada.
Ese tipo de "adhesión " que la jurisprudencia más clásica repelía, y que se admite en el procedimiento civil ( artículo 461.1 de la LECiv.), se introdujo primero en el procedimiento del Tribunal del Jurado ( artículo 846, bis b) de la LECr.), conociéndose como "recurso supeditado".
Después, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.013, superando las dudas que podían subsistir, se implementó en el procedimiento abreviado en virtud de la reforma operada por Ley 13/09 de 3 de Noviembre, el artículo 790.1 de la LECr., según el cual, "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo". Y las demás partes podrán impugnar la adhesión en el plazo de dos días una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6.
Por tanto, se admite ya con pleno alcance la adhesión con argumentos nuevos y distintos de los expresados en la apelación principal, pero eso sí, supeditando dicha adhesión al mantenimiento de la apelación principal, de tal suerte que en caso de desistir el apelante principal del recurso de apelación, la adhesión automáticamente decaería y al adherente habría que tenerle igualmente por desistido. Eso es la supeditación de la adhesión a la apelación principal.
En consecuencia, se trata de la nueva modalidad de "adhesión supeditada" que, tras haber sido proscrita de la LECr., fue reintroducida por mor de la reforma operada en ésta por Ley 13/09 de 3 de Noviembre, y que constituye una evidente quiebra procesal, por cuanto se le admite al adherente prolongar el plazo para cuestionar la sentencia, eso sí, quedando supeditada la adhesión al mantenimiento del recurso por el apelante principal ( sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 1 de Febrero de 2.013)".
Esta nueva configuración del recurso de apelación por adhesión provoca que el recurrente adherido no deba seguir la misma suerte que el recurrente principal, pudiendo desestimarse éste medio impugnatorio y estimarse el planteado por vía de adhesión cuando los motivos de apelación fueran distintos o cuando en el adherido concurren los requisitos de legitimación de los que carece el apelante principal, como ocurre en el presente caso.
Erasmo, al ostentar únicamente la personación procesal como acusado y no como acusador, no se encuentra legitimado para impugnar la sentencia dictada en primera instancia y solicitar la condena de la coacusada, la menor Zulima, como cooperadora necesaria con el correspondiente incremento de la medida impuesta a dicha menor y de la cuota de responsabilidad civil contra ella determinada. Sin embargo, el Ministerio Fiscal sí se encuentra legitimado para impugnar la sentencia y solicitar la condena en la forma que mantuvo en sus calificaciones provisionales y en el acto de la audiencia en

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el Juzgado de Menores, petición que reproduce por vía de recurso de apelación adhesivo.”
NOTA: El supuesto no deja de ser peculiar. Se formuló acusación contra dos menores, ambos en calidad de autores, por un delito de daños. El Juzgado de Menores condenó a uno como autor y a la otra acusada como cómplice. El condenado como autor pretendió en su recurso que se revocara la sentencia y se condenara a la coacusada como autora y no como cómplice. La AP declara que el apelante carece de legitimación para interponer tal recurso al que, paradójicamente, se adhirió el MF, interesando que se condenara a ambos como autores. La AP, de conformidad con la regulación de la LECrim, admite, no obstante, la legitimación procesal del Ministerio Fiscal para sostener ese recurso, que finalmente no prosperó al estimarse que procedía confirmar el criterio del Juez a Quo, condenando a un acusado como autor y a la otra a título de cómplice.
G.- PRESCRIPCIÓN
No interrumpe la prescripción el decreto de inicio de expediente del MF, pero sí el auto judicial de incoación de expediente, que no es resolución de mero trámite, sino resolución judicial motivada que identifica al menor y relaciona los hechos imputados (tesis subsidiaria de la Circular 9/2011 de la FGE).
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 43/2016, de 19-2-2016, Pte: Sánchez Yllera, Ignacio
“...se constata en la presente causa que, desde que ocurrieron los hechos denunciados -el 25 de febrero de 2015- el procedimiento sí se ha dirigido contra el menor mediante resolución judicial motivada antes del plazo de tres meses establecido en la ley. El Ministerio Fiscal, que recibió la denuncia, acordó incoar expediente de reforma mediante , que se comunicó al Juzgado de Menores y dio lugar al Auto de 5 de mayo de 2015 que acordó la iniciación de las diligencias de trámite. Por tanto, resulta acreditado que ha llegado a dictarse una resolución judicial que dirige suficientemente la imputación contra el menor expedientado antes del vencimiento del plazo de prescripción de la acción para perseguir el hecho. Si bien este plazo no se interrumpe por las decisiones procedimentales o de investigación que haya adoptado el Ministerio Fiscal, de conformidad con la doctrina que esta misma Sección dejó expuesta en sus Sentencias de 16 de enero de 2.012 (rollo núm. 370/2011) o de 13 de mayo de 2014 (Rollo 580/2014), sí tiene dicha virtualidad interruptora la decisión judicial que acepta la incoación del expediente por parte del Ministerio Fiscal; más aún en este caso en el que tal decisión vino precedida de otro Auto de fecha 13 de marzo de 2015 en la que el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Collado Villalba acordó la incoación de diligencias

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previas y su remisión al Ministerio Fiscal en relación con la conducta del menor, individualizado en dicho Auto.”
El auto de incoación de expediente dictado por el Juzgado interrumpe la prescripción. Una vez recaída esa resolución, producen igual efecto interruptivo las sucesivas actuaciones sustanciales de avance o continuación del procedimiento instructor acordadas por el Fiscal.
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 72/2016, de 14-3-2016, Pte: Hervás Ortiz, José Joaquín
“...no cabe acoger la prescripción alegada por la parte apelante, a la vista de la crónica procesal que se desprende del examen de las actuaciones y en la que cabe resaltar los siguientes hitos:
a)	Los hechos enjuiciados se produjeron el día 14 de marzo de 2.015.
El Juzgado de Menores dictó Auto de 9 de abril de 2.015 por el que acordaba la incoación del correspondiente expediente judicial de reforma, en atención a lo dispuesto en el artículo 16 de la LORRPM, a la vista del parte de incoación del Ministerio Fiscal, describiéndose en este último los hechos que motivaban el inicio de la investigación y el menor frente al que se dirigía esta y acompañándose a dicho parte, además, copia del atestado.
La Fiscalía de Menores dictó Decreto de 4 de mayo de 2.015 por el que, a la vista de la incomparecencia del menor expedientado a la citación efectuada, acordó citarlo de nuevo para que compareciese ante la Fiscalía, al objeto de ser entrevistado por el Equipo Técnico, bajo apercibimiento de ser conducido por la Fuerza Pública en caso de nueva incomparecencia (f. 28).
Una vez recibido informe del Equipo Técnico en el que se valoraba la conveniencia de llevar a cabo una de las soluciones extrajudiciales previstas en el artículo 19 de la LORRPM, la Fiscalía de Menores dictó Decreto de 25 de mayo de 2.015 (f. 34), por el que se acordaba remitir dicho informe a la Entidad Pública de Protección de Menores a los efectos de que se llevase a cabo la solución extrajudicial propuesta, acordando también que fuese remitido el informe al Juzgado de Menores y que se diese copia del mismo al Letrado del menor.
El Equipo Técnico emitió informe de 3 de agosto de 2.015 en el que, al no poder realizarse la Reparación Social inicialmente propuesta, se propuso una solución extrajudicial en forma de Actividad Educativa (f. 37 y 38).
b)	La Fiscalía de Menores dictó Decreto de 3 de septiembre de 2.015 (f. 39) en el que, a la vista del citado informe del Equipo Técnico, se acordaba comunicar a la "A.R.R.M.I." ("Área de Menores en Conflicto Social-Programa de Reparaciones Extrajudiciales") que se mostraba conformidad con que la reparación extrajudicial fuese realizada por el menor en forma de Actividad Educativa.
a)	La educadora de la "A.R.R.M.I." emitió informe de 28 de septiembre de 2.015 (f. 40) en el que daba cuenta de que no había sido posible realizar ninguna de las sesiones
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programadas que daban contenido a la reparación extrajudicial, ante las injustificadas ausencias del menor a tales sesiones, pese a haber sido citado en forma y por diferentes medios.
h)	La Fiscalía de Menores dictó Decreto de 8 de octubre de 2.015 (f. 41) en el que, a la vista del anterior informe de la "A.R.R.M.I." y viendo que el menor no había realizado la reparación extrajudicial propuesta, se solicitó del Equipo Técnico la elaboración del informe previsto en el artículo 27.1. de la LORRPM, que fue emitido el día 23 de octubre de 2.015.
La Fiscalía de Menores dictó Decreto de 27 de octubre de 2.015 (f. 43) por el que, una vez que recibió el aludido informe del Equipo Técnico, acordaba que fuese remitido de inmediato al Juzgado de Menores y que se diese copia al Letrado del menor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.5. de la LORRPM.
En fecha 12 de noviembre de 2.015 se emitió por la Fiscalía de Menores su escrito de alegaciones acusatorias frente al menor expedientado.
El Juzgado de Menores dictó Auto de 19 de noviembre de 2.015, por el que se acordaba la apertura del trámite de audiencia y el traslado del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal al Letrado del menor para la formulación de sus alegaciones defensivas, presentándose este último escrito en fecha 30 de noviembre de 2.015.
La celebración de la audiencia ante el Juzgado de Menores tuvo lugar el día 21 de enero de 2.016.
Como antes adelantábamos, no cabe acoger la prescripción alegada por la defensa del menor, a la vista de la crónica procesal que hemos dejado expuesta y en atención a la doctrina judicial antes transcrita, pues aun siendo cierto que el primer acto de interrupción de la prescripción tiene que venir constituido por una resolución judicial motivada, en los términos previstos en el artículo 132.2.1ª del Código Penal, no es menos cierto que, una vez recaída tal resolución, sí producen efecto interruptivo las sucesivas actuaciones sustanciales de avance o continuación del procedimiento instructor que se desarrolla en el seno de la Fiscalía de Menores, como sin duda lo son las descritas en los apartados c) al j) de la referida crónica procesal, sin que entre cada una de esas sucesivas actuaciones instructoras haya llegado a transcurrir el plazo de tres meses que, en orden a la prescripción de las faltas, se contempla en el artículo 15.1.5º de la LORRPM.”
En el mismo sentido de declarar el auto de incoación del expediente como primera resolución que interrumpe la prescripción y el valor interruptivo de las decisiones del Fiscal instructoras de impulso del expediente:
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 80/2016, de 16-3-2016, Pte: Hervás Ortiz, José Joaquín

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Prescripción. Necesidad de una resolución judicial motivada para la interrupción. No interrumpe ni el Decreto del Fiscal incoando el expediente ni el auto del Juez de Menores incoando “diligencias de trámite”.
SAP Barcelona, Sec. 3ª, de 5-2-2016, n° 61/2016, Pte: Grau Gasso, José
“...el Decreto del Ministerio Fiscal acordando iniciar la instrucción contra un menor de edad, aun en el caso de que estuviera motivado, no puede equipararse a una resolución judicial. Por resolución judicial, no cabe entender otra cosa, a la vista del tenor literal de los artículos 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que las providencias, los autos y las sentencias, sin que pueda realizarse una interpretación extensiva de dichos preceptos (contraria a la jurisprudencia constitucional que ya hemos citado anteriormente) que permitiera incluir como resoluciones judiciales otras decisiones que, emitidas por funcionario público investido de alguna autoridad, pudieran recaer en un proceso penal: así, las diligencias y decretos de los Secretarios Judiciales, o los decretos del Ministerio Fiscal.
A una conclusión claramente contraria a lo aquí expuesto llega la Circular n° 9/2011 de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, en la que se afirma que el decreto de incoación del expediente por el Fiscal goza de capacidad para interrumpir la prescripción, con el argumento de que es precisamente el Fiscal el órgano legitimado por la LORPM para decidir si se admiten o no a trámite las denuncias presentadas.
La Fiscalía recuerda, en defensa de dicha postura, la Sentencia del Tribunal Constitucional n° 2006/2003, pero es necesario poner de relieve que posteriormente, el mismo Tribunal Constitucional, se ha apartado de dicha doctrina o la ha matizado en su Sentencia n° 30/2005, en la que se volvió a analizar la cuestión relativa al valor probatorio de las declaraciones prestadas por los coimputados menores de edad en Fiscalía, en la que se recuerda la peculiaridad del proceso de menores en el que "la declaración incriminatoria se realizó, no ante un órgano judicial investido constitucionalmente de imparcialidad, sino ante el Ministerio Fiscal sin posibilidad de contradicción". En todo caso, la misma circular reconoce que dicha interpretación va en contra del tenor literal de la Ley y como ya hemos expuesto anteriormente, hemos de reiterar que la doctrina del Tribunal Constitucional proscribe, en este ámbito, interpretaciones que vayan mas allá del directo significado gramatical de la norma y en el presente caso, como ya hemos dicho, difícilmente puede equipararse una decreto del Ministerio Fiscal a una resolución judicial.
La misma circular parece reconocer la debilidad de su argumento y defiende que, de forma subsidiaria, debe considerarse que la resolución dictada por el Juzgado de Menores al amparo de lo dispuesto en los arts. 16.3 y 64.1 de la LORPM, en cuanto determina el inicio del procedimiento en el Juzgado e individualiza los menores contra los que se dirige y el hecho indiciariamente atribuido, es una resolución judicial hábil 46

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para interrumpir inicialmente la prescripción por reunir todos los requisitos exigidos por el art. 132.2 del Código Penal.
La conclusión defendida por la circular de la Fiscalía General del Estado sería claramente pertinente si se aceptara que el Juez de Menores, en este momento procesal (incoación del procedimiento), puede impedir que el Ministerio Fiscal investigue unos determinados hechos o a unos determinados menores frente a otros, pero dicha conclusión es contraria a la doctrina defendida por la propia Fiscalía General del Estado en la Circular n° 1/2000, que como hemos visto entiende que el control judicial solo opera en la llamada fase intermedia, y a lo que ha sido la práctica de las Audiencias Provinciales durante los mas de diez años de periodo de vigencia de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.
Como hemos dicho en muchas ocasiones, de todo lo expuesto se desprende la necesidad de que la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores regule de forma expresa la prescripción, sin remitirse a lo dispuesto en el Código Penal, toda vez que, una aplicación coherente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, hace en gran parte inaplicable al proceso de menores la regulación de la prescripción contenida en el Código Penal vigente, produciéndose una situación de vacío normativo que comporta consecuencias indeseadas, tanto para el legislador como para los operadores jurídicos.
En dichas resoluciones advertíamos de la necesidad de una reforma urgente de dicha Ley Orgánica que colme dicha laguna legal, siendo necesario poner de relieve que la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal ha dejado sin solucionar dicha cuestión y ha añadido nuevos problemas, toda vez que en el nuevo Código Penal han quedado despenalizadas las faltas y se han introducido una nueva categoría de delitos denominada delitos leves sin que dicha modificación haya sido tenida en cuenta en el art. 15 de la LORPM, en el que se sigue manteniendo la diferenciación entre delitos graves, menos graves y faltas, sin que la misma se encuentre vigente en el Código Penal, lo que legítimamente hace surgir algunas dudas sobre cual es el plazo de prescripción de los delitos leves en la jurisdicción de menores.
En todo caso, tenemos que concluir que en el presente caso el delito de robo con fuerza en casa habitada es un delito menos grave que tiene un plazo de prescripción de un año y lo cierto es que los hechos objeto enjuiciamiento ocurrieron el día 18 de noviembre del año 2014 y en fecha 27 de mayo del año 2015 el Ministerio Fiscal dicta un Decreto acordando incoar expediente contra el menor Evaristo por el delito antes mencionado, dictándose en fecha 3 de junio del mismo año, por el Juzgado de Menores n° de Barcelona, dicta un auto acordando iniciar las diligencias de trámite correspondientes y no es hasta el día 26 de noviembre del año 2015 que dicta el auto acordando la apertura de la fase de audiencia, cuando ya había transcurrido el plazo de prescripción de un año previsto para los delitos menos graves cometidos por menores de edad, sin que durante dicho tiempo se hubiera dictado ninguna resolución judicial motivada atribuyendo a Evaristo la presunta comisión del delito por el que finalmente fue condenado en primera instancia.” 47

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NOTA: Las tres sentencias precedentes de la Sec. 4ª de la AP de Madrid asumen la tesis subsidiaria de la Circular 9/2011 FGE conforme a la cual el el auto de incoación de expediente del Juez de Menores tiene virtualidad a efectos de paralizar la prescripción. La última sentencia de Barcelona insiste en su línea jurisprudencial (minoritaria) de estimar que el auto de incoación de expediente judicial es “una resolución de trámite” que no interrumpe la prescripción.
J.- NULIDAD DE ACTUACIONES
Se declara nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al dictarse por la Juez de Menores sentencia absolutoria, luego de rechazar la calificación jurídica aceptada en conformidad, sin ordenar la celebración de audiencia.
SAP Ciudad Real, Sec 2ª, nº 3/2016, de 17-3-2016, Pte: Velázquez de Castro Puerta, Fulgencio V.
(VID supra, Apdo. C.-IX CONFORMIDADES)